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诉讼标的理论在大陆法系的争论 一、 法官明晰权对诉讼标的的特定 在分权原则的框架内，当事人有决策权和权力权，即承认被告有权就争议的对象及其范围拥有一定的权力和责任。法院不能超过申诉书的范围。处分权主义遵循了当事人的意思自治, 保障了当事人的程序主体权, 有利于维持法官的中立性, 防止来自法院和对方当事人的诉讼突袭。但是, 当事人的处分权可能会因为知识的缺陷、能力的差异而无法正确行使, 当事人可能未声明、声明不清楚或声明不当, 或者所主张并经证明的事实与其所声明或主张的权利不一致时, 若法院判其败诉, 对当事人而言较为残酷, 诉讼的公正性无法体现, 当事人并非没有基于客观事实的理由, 只是没有作出法律上妥当的声明。在处分权主义的约束下, 法院不能就当事人未表明的诉讼标的作出裁判。为了使当事人可以充分了解自己行为的意义, 法官能够知悉当事人的真实愿望, 求得纠纷的一次性解决, 法官阐明权的行使必不可少。法官阐明权的行使可以促进诉讼标的的特定。由于学界对于诉讼标的的学说争议较大, 本文先行梳理诉讼标的的各种理论学说, 再行探讨诉讼标的与法官阐明权的行使之间的关系。 二、 诉讼主题理论的发展 (一) 旧诉讼标的理论或旧诉讼标的理论 旧实体法学说也就是所谓的传统诉讼标的理论或者旧诉讼标的理论, 认为诉讼标的乃是原告在诉讼上所提出的一定具体的实体法上的权利或者法律关系的主张。 1. 法院判决的范围 第一, 便于法院的裁判。诉讼标的既然是当事人在诉讼程序中所提出的实体法上的权利或法律关系的主张, 法院只须就此主张加以裁判, 当事人没有主张的权利或法律关系, 就不是诉讼标的。如此一来法院审判的范围非常明确而且特定。第二, 便于当事人的攻击防御。诉讼标的既然是限于具体而且特定的实体法上的权利或法律关系, 双方当事人的攻击防御, 只须集中在原告已经主张的权利或法律关系上, 原告没有主张的权利或法律关系, 都可以不予理会。如果原告就起诉时没有主张的权利或法律关系, 在诉讼过程中再进行主张, 则构成诉之变更或者追加。第三, 既判力的客观范围明确。民事判决既判力的客观范围是以诉讼标的在判决中经法院裁判的对象为限。按照旧实体法学说, 法院的裁判, 是以原告主张的权利或法律关系作为其诉讼标的, 既判力也仅及于这一项已经经过裁判的权利或法律关系。 2. 旧实体法学说的不足 第一, 徒增当事人的讼累。按照该学说, 不同的权利或法律关系, 就是不同的诉讼标的。原告没有在该程序中主张的权利或法律关系, 就不是诉讼标的, 同时既判力也不能及于没有主张的权利或者法律关系。因此, 实际上明明是同一个案件, 但是因请求权竞合而具有不同的诉讼标的, 原告就可以提起多次诉讼, 当然被告也就必须多次应诉。第二, 增加法院的工作负担。按照该学说, 本质上的同一个案件, 允许当事人多次起诉, 不受既判力客观范围的限制。明明可以一次解决的纠纷而不予以一次解决, 一个案件就活生生变成了几个案件, 浪费了司法资源。第三, 减损民事诉讼的功能。从当事人的角度看, 法院究竟应当根据实体法上的哪一项请求权加以裁判, 是应当由法院考虑的事情。但按照旧实体法学说, 当事人如果没有提出保护自己权利的恰当的主张, 法院就应当作出其败诉的判决。在旧实体法学说理论指导下, 法院所关心的是如何个别的终结案件, 而不是如何彻底解决当事人之间的私权争执, 这当然减损了民事诉讼应有的功能。第四, 同一案件可能有几个判决。按照该学说, 实体法上不同的请求权, 就构成不同的诉讼标的, 而同一案件的识别标准是以当事人、诉讼标的、诉的声明三者加以区别的, 以实体法上不同的请求权, 就同一诉讼标的物而提出请求, 可以分别提起诉讼, 不受“一事不再理”的拘束。 (二) 新诉讼标的理论的突破 在旧实体法学说的理论缺陷在实践中表现得越来越明显以后, 这一理论本身的合理性和存在的价值受到了许多学者的怀疑和严厉的批判。于是, 学者们另辟蹊径, 选择了与旧实体法学说完全不同的研究方法:从纯粹诉讼法的角度去研究诉讼标的, 诉讼法学说在这种背景下就应运而生。诉讼法学说又叫做新诉讼标的理论, 其认为诉讼标的的概念不但不受实体法上请求权概念的限制, 而且进而应当将诉讼标的的概念从实体法的关系中分离出来, 这与传统诉讼标的理论将实体法上请求权与诉讼标的相牵连的情形大不相同。 主张新诉讼标的理论的学者, 早期认为诉讼标的的内容是由当事人陈述的事实内容及诉之声明所构成, 两者均为诉讼标的的构成要素, 因而称之为“二分肢说”。由事实理由与诉之声明共同决定诉讼标的, 两者具有同等地位, 对其中任一要素进行变更或追加, 即构成诉讼标的的变更或追加。二分肢说虽然有助于解决基于同一给付目的而对同一债务人享有数请求权的请求权竞合问题, 但是无法解决基于不同原