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论股东代表诉讼制度 从公司发展的历史来看，股东与公司的关系是公司发展的适应对象。他们不仅是相互联系和博弈的。在公司调整的股东与公司、股东与债权人、公司与董事、股东与董事等诸种利害关系中，也要以股东与公司的关系为基础来发展出其他各项关系的，而股东与公司的关系中颇为重要的一项就是股东代表诉讼制度，股东代表诉讼制度是公司治理和对作为投资者的股东的保护的一项重要制度。 一、 英美法上的诉讼制度 股东代表诉讼最初起源于英国，最早可见于1828年Hichens v.Congreve一案中，是一项对于小股东在衡平法上保护的制度。在Foss v.Harbottle一案中，此项制度遭到了法院的否定，直至1864年East Pant Du Mining Co.v.Merry Weather一案以及后来的相关判例中，该项规则才得到了突破。由于如果全面否定福斯规则将对英国传统的公司基本原则的价值进行破坏，因此直至后来的Daniels v.Daniels和Waller-steriner v.Moir等案中英国法都对股东代表诉讼制度作出严格的限制。然而英国一开始没有正式使用“股东代表诉讼”一词，直至1975年Waller-steriner v.Moir一案中才正式采用这个法律术语，而“股东代表诉讼”一词正式诞生和发展却是在美国。 美国法在1881年制定的公平规则第九十四条（Equity Rule 94）中，规定“少数股东在为公司提起派生诉讼时必须首先向公司所有的股东提出正式请求，要求他们对致害人提起诉讼；如果该请求无效，则应对董事会提出正式请求，要求他们代表公司对致害人提起诉讼；如果董事会亦不向法院诉请追究致害人责任的，则少数股东可以为公司提起诉讼，要求致害人对公司承担法律责任”。这项制度在1882年Hawes v.Oukland一案以及后来的相关案件中都可以得到体现。英美法系创设的此项股东代表诉讼现已经被大多数国家和地区的商事立法所确认，如德国、法国等，在此也对这些欧洲大陆法系国家的股东代表诉讼制度进行简要的分析。 二、 欧洲主要大陆法系国家关于股东代表诉讼的相关制度 （一） 通过保护公司董事、监事和控股股东等为保护自己 德国虽然从英美法系引入了“股东代表诉讼”这一制度，但其适用的范围仅局限于股份有限公司，主要是因为德国法上关于股份有限公司和有限责任公司是分不同法律给予规制的，而且德国股份法在历史上严格限制小股东代位公司诉讼主张赔偿请求权，直到近几十年才得以转变这个情形。德国《股份法》将关于股份公司、股份两合公司的法律规定从《商法典》中另立出来，于1937年颁布生效，并经1965年、1978年、2008年等几次立法上的修订不断完善。德国法历史上是严格限制小股东代为公司诉讼的，德国法上对于小股东的持股数量、要求股东证明的事项和法院是否受理之前置程序都进行了严格的审查和限定。这一方面既可以防止小股东权利滥用，防止公司陷入不必要的纠纷中；另一方面也赋予了小股东对自身权利的救济，防止公司董事、监事和控股股东等所为损害公司权利的情形。 德国法上对股东所持股份的数量金额和期限所为的一定标准是1%或10万欧元，并且在基于公开信息知道义务违反或公司损失之前已取得公司股份，这样一来不仅可以使一般规模公司的股东得以通过持有1%的股份来取得代表诉讼的权利，也可以维护大公司中的小股东的权利，因为上市公司一般规模庞大，小股东很难自己持有或者合计持有1%以上的股份。 对于德国法上一项严格的限制也体现在要求股东所必须要提出证明的事由中，归纳起来主要有几个方面：股东证明必须证明其在法律所规定的期限前，即基于公开信息知道其所要主张的义务违反或公司损失之前已取得公司股份；股东必须证明自己曾经要求公司在合理期限内以公司名义提起诉讼；股东必须证明公司有可能因为不诚实或严重违反法律、公司章程的行为而遭受损失的事实，而这是因为董事、监事等不诚实或严重违反法律、公司章程的行为而造成的；股东必须证明自己所代表公司提出的停止损害与公司重要利益不相抵触，等等。 德国法上规定法院（一审法院是中级法院）有权决定小股东是否可以代表公司提起诉讼。股东代表诉讼只能由法院许可的股东提起，其他没有参与起诉许可程序的股东既不得提起，也不得作为第三人参与股东派生诉讼，股东对法院的许可或不许可裁决的可以在15日内提起上诉。并且，公司可以随时以自己的名义提出上诉，不受前有股东在诉的限制，公司要么可以重新提起上诉，要么可以要求对前提起上诉的股东之诉进行继受。法院在许可股东之诉后，也应当邀请公司参加，给予其发表意见的机会，特别是此项与公司利益有牵连的时候甚应如此。但是，如果法院准许了股东的诉讼许可申请，则该股东必须再次要求公司在合理期限内自己通过诉讼主张损害赔偿请求权。如果公司仍然拒绝起诉，或者在股东设置的期限经过后仍没有起诉