论知识产权与反垄断法上的市场界定.docxVIP

论知识产权与反垄断法上的市场界定 反垄断法上的市场界定 反垄断法界定市场的目的是确定特定群体的销售。由销售控制的单个公司可以在很长一段时间内维护价格低于竞争水平。其目的并不只是为了划定市场的边界, 而是为了查明如下情形, 即企业能够有利可图地维持大大高于成本的价格。这样做的能力称为市场“势力” (power) 。因此, 有时我们说一个市场是由一个假定的垄断者或共谋群体控制的一组销售。 正如莱姆利和麦克纳 (Lemley and Mc Kenna) 在其有关市场界定的论文中指出的那样, 反垄断法上“市场界定”与知识产权法上市场界定使用的一系列概念和程序相当不同。 莱姆利和麦克纳指出, 反垄断法市场界定存在的一个问题是, 它在一定程度上变得过于“僵化”了, 即它依赖有关价格和产出变化的各种静态假设, 而忽视或贬低创新的作用。 2010年《横向并购指南》将其他企业进行创新并因此修改现有消费者选择的能力纳入考察, 试图以此回应上述问题, 反垄断法对于市场结构的敏感度比任何学科都要高, 尽管相关制定法很少谈及结构。 然而, 在我们实际拥有的知识产权法制度中, 市场结构似乎无关紧要。诚然, 有关市场结构与创新之关系的共识以及信息质量, 不及有关技术恒定条件下市场结构与传统控制价格势力之关系的共识以及信息质量。但是这很难证成在市场结构最为重要的领域内实施的不考虑市场结构的一系列保护措施。在联邦最高法院作出的普罗米修斯案 (Prometheus) 判决中 (参见下文简要讨论) , 布雷耶 (Breyer) 大法官代表法院撰写的一致意见, 对于针对涉案市场区别适用专利法可能开启了一扇狭小的窗户。 不管怎样, 正如莱姆利和麦克纳指出, 知识产权法有时也使用了市场界定的概念, 尽管主要适用于它并不最具价值的领域。 一、 市场相关方 (一) 反垄断法上的市场势力 莱姆利和麦克纳指出, 反垄断法评估市场的方法倾向于界定出较小的市场, 经常限于一个单一品牌。 曾有一个时期, 反垄断政策确实倾向于在产品受知识产权覆盖时以单一卖方的产品界定市场。然而, 在2006年伊利诺伊模具工厂案 (Illinois Tool Works) 中, 联邦最高法院推翻了一项悠久的推定, 即持有一项专利即可形成反垄断法意义上的市场势力。 莱姆利和麦克纳援引的证据表明, 相对次选品牌, 许多客户愿意对首选品牌支付一定的溢价。 反垄断案件偶尔会认定单一品牌市场, (二) 知识产权具有市场势力 大多数知识产权的权利范围都过于狭窄, 不会赋予很大程度的市场势力。这一点普遍适用于专利, 更加适用于版权和商标。知识产权的力量属于“边界型排斥”, 而极少构成“市场型排斥”。 少数领先专利确实会赋予重大的市场势力, 尤其是如果对它们加以宽泛的解释。例如, 由于在等同原则项下被宽泛解释, 莱特兄弟的专利使他们能够在一定时期内在美国排斥替代性飞机的出现。 知识产权赋予的是一项禁止他人复制的资产。这一排斥力量是否具有价值同时取决于其法律强度和市场强度。然而, 该等资产要带来市场势力, 必须在成本或者消费者吸引力方面具有某种优势。一项专利可能在法律上是强健的, 但如果没有人想要它提供的产品, 它仍然不能带来很大的排斥竞争力量。版权具有的价值不可能超过其所属作品的价值, 而这些作品往往在版权到期很久以前就已经在经济上变得一文不值了。 因此, 知识产权赋予市场势力, 这种说法几乎总是错误的。这一事项最好表述为, 知识产权可能赋予免于复制的权利, 因此允许权利人获享基础资产本身已具有的任何价值。但如果知识产权系属于无价值之物, 则它并不会带来任何价值。这一点普遍适用于边界型排斥。我拥有的阻止他人进入我青豆地的权利, 赋予我获享这块土地具有的任何生产价值的权利。然而, 如果这块土地岩石丛生, 也没有水源, 因此一开始就一文不值, 那么为它树立篱笆以及禁止闯入的标志并不能带来任何价值。我的产权可能非常牢靠, 但我的财产仍然没有任何价值。 (三) 固定成本与市场势力 有一种情况下, 知识产权会造成市场势力的印象, 但这往往是一种假象, 它是由我们用以测度市场势力的某些非市场份额工具 (例如成本-价格差) 造成的。例如, 勒纳指数通过考察价格与边际成本之间的关系来评估市场势力。该指数表示为 (P-MC) /P, 它的取值范围为0到1;在完全竞争市场上的取值为0, 这时价格等于边际成本, 而在价格与边际成本比率无限高的市场上取值为1。 勒纳指数会造成市场势力的假象, 因为在许多知识产权密集型市场上, 固定成本与可变成本的比值极高, 而边际成本仅测度可变成本。一个很好的例子是数字传媒。开发一项软件如微软Office需要花费数百万美元的成本, 而一旦开发出来, 只需几美分就能够把该程序拷制到DVD, 或者几乎零成本