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关于代代牛业的法律思考 第270条。中国现行刑法第1条规定：“非法占用他人财产，并在其自身利益的基础上非法占有他人财产，并拒绝返还的，将被判处两年以下有期徒刑、奴役和监禁。如果数额巨大或严重的事件发生，则必须在2年以上5年以下有期徒刑，并惩罚。”。”就此条所称的“代为保管”, 刑法学界存在着较大的争议。为了确保法院正确地适用法律, 本文拟就“代为保管”的含义谈谈自己的看法。 一、 “替代”：所有和存储 (一) 第4条第1款第2项 对于《刑法》第270条第1款所称的“财物”含义如何, 目前尚未出台专门的司法解释。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释[2013]8号) , 对《刑法》第264条盗窃罪所称的“财物”, 做出了比较明确的规定。据此, “财物”在外延上包括以下几类: (1) 《中华人民共和国物权法》 (以下简称《物权法》) 第2条第2款所规定的通常有形物 (包括人民币) (第4条第1款第1项) ; (2) 外币 (第4条第1款第2项) ; (3) 电力、燃气、自来水 (第4条第1款第3项) (它们可被称为“特殊有形物”) ; (4) “明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的”; (5) “他人通信线路”“他人电信码号”; (6) 不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证; (7) 记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证。此外, 在日本刑法学界对侵占罪中的“财物”存在两种解释: (1) 有体物说。该说认为, 财物必须是有体物, 即限于占有部分空间并有形存在之物 (日本民法第85条) 。日本刑法第245条规定, 将电气“视作财物”, 该规定适用于盗窃罪、抢劫罪等转移罪, 而不适用于侵占罪 (该罪是非转移罪) 。 (2) 管理可能性说。该说认为, 财物不仅包括有体物, 而且包括其他能够管理的财产, 例如电气、能量、服务、债权、信息等。 其实, 《刑法》第270条第1款所称的“财物”应限于“法释[2013]8号”所称的“通常有形物” (包括人民币、外币) 和“有价支付凭证、有价证券、有价票证” (记名与否在所不问) 。其理由是: (1) 尚处于管线之中的“特殊有形物”在客观上仍然处于供应商控制之下, 行为人并未取得占有。 (2) 对于通信信号或者电信码号, 在客观上也仍然处于供应商控制之下, 行为人也未取得占有。 (二) “为辅保管”的内涵 从《物权法》的角度而言, 主体与“通常有形物”在民法上有以下两种关系: (1) 占有。要求占有人须有主观上的占有意思 (即察觉自己占有某物) 和客观上对物有事实上的管领力。 (2) 所有。要求所有人须有主观上的所有意思和客观上对物有事实上的管领力。从刑法的角度而言, 主体与“通常有形物”尚有“持有”的关系。所谓“持有”, 即对物有事实上的管领力。德国学者指出, “ (刑法上的) 持有可与 (民法上的) 直接占有 (但绝不能与间接占有) 同一, 但不是必然的:占有辅助人也可以持有, 但他依民法典第855条不是占有人……在刑法上, 持有仅以且永远以直接的对物关系为判断依据。” 其实, 《刑法》第270条第1款所称的“代为保管”仅指占有、准占有。其理由是: 1. 关于所有权的权 《刑法》第270条第1款所称的“代为保管”“他人财物”“据为己有”均清楚地表明, 行为人起初在主观上并无所有的意思, 而且所有权是指所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利 (《物权法》第39条) 。而代为保管人也没有这些权能, 故不成立所有。并且, 所有权的取得包括法律行为、事实行为、其他合法原因, 因而“代为保管”也绝非取得所有权的法律依据。此外, 作为代为保管人, 其必须直接占有其所保管的物, 而在“所有”之关系中, 所有权人是可以与物分离的, 并不以直接占有为前提。 2. 它不能指的是“保存” “持有说”是刑法上的通说。 3. 成立侵占罪的前提要素—这是世界各国(地区)的普遍现象。 “在英美法系 (国家) 中”“侵占罪是指行为人合法占有他人财物后实行欺诈性移转的行为……成立侵占罪的前提要素是被告人事先合法占有他人财物。”“在美国的大多数司法区……如果行为人早已获取了对某物的合法占有, 那么, 他随后就不可能犯有偷盗罪, 因为该罪侵犯的是他人对财物的占有权。” 二、 “替代”：只为“他的主人拥有” (一) 自主占有的定义 基于比较法解释的解释方法, 《物权法》上的占有, 依当事人的占有意思可分为自主占有和他主占有。自主占有是指“以物属于自己所有而占有” (占有人是否有权利以及拥有何种权利均在所不问) 。例如, 自主占有人可以是盗窃、将所委托之物予以侵占的原占有辅助人。他主占有是指“对物不以所有权人之意思, 而是