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论设权合同的性质及效力 一、 ．《合同法》规范之债权债务合同 与其他国家和地区的立法法明显不同，中国的立法法建立了许多其他权利（以下简称立法法人法合同），如建筑用地使用权转让合同、救济协议、农业承包经营合同、抵押合同和质权合同。它具有中国法律的特点。 自1804年《法国民法典》施行以来，大陆法系各民族国家民法典债法部分所谓的合同，主要以债权债务合同为规范蓝本，其所谓合同之缔结、效力、履行、变更、保全、终止以及违约责任等，均系针对债法合同而设计，我国《合同法》亦如此。在德国法系民法上，他物权的设权行为属于典型的物权行为、无因行为、处分行为，与作为其基础行为、原因行为的债权行为分离，二者的效力分别考量。我国学界以及司法实务部门对于设权合同的性质和效力问题争议很大，对于《合同法》是否适用于设权合同缺少深入研究。值此民法典制定之际，有必要对此问题加以认真研究梳理，这对于我国设权合同制度及规范的准确实施、相关司法裁判行为之改进均大有助益。 二、 构建物权法上的物权变动规范 所谓设权合同，是指目的在于创设他物权的合同，他物权创设的结果是权利的创设继受。我国《民法通则》《担保法》《农村土地承包法》《物权法》以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定了抵押合同、质押合同、农地承包合同、土地使用权出让合同、地役权合同等设权合同。 立法上对于上述设权合同的性质未明确，学界对此问题则一直存在争议。有学者认为建设用地使用权出让合同、地役权合同、农地承包经营合同、抵押合同、质权合同等设权合同之“约定”在性质上属于债权行为，“设定”在性质上则属于物权变动。 上述争议产生的一个更大背景是，我国学界对于物权行为理论存在着截然对立的两种观点:物权行为实在论和物权行为虚构论。 物权行为虚构论者则认为，所谓的物权行为纯属学者之虚构，严重脱离社会生活现实，违背交易常情与人之常理。“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国思维方式对抽象化之偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益。毫无疑问是不足取的。” 上述两种观点势均力敌，无论是实在论还是虚构论，在学界以及法律实践部门均不乏追随者。司法实务上大多倾向于便宜之计，有些司法判决明确按照物权行为理论进行裁判， 目前，大陆法系各国立法的一个基本事实是区分物权和债权，这与立法上是否规定或者承认物权行为制度无关。债权具有相对性，其发生或者移转无须公示，通常亦无公信力可言，不具有对抗第三人之效力。而物权具有对世性、绝对性和排他性等特性，同时具有优先效力和对抗第三人之效力。正因为物权具有上述特性和效力，关系第三人利益和交易安全甚巨，所以德国法系对于交易行为中的物权变动践行形式主义，这在逻辑上能够较好地区分、解释物权和债权，其结果是物权和债权的二元分立。法国法系对于交易行为中的物权变动则践行意思主义，该立法模式最大的问题在于逻辑上无法自洽。在一物数卖等情形下，无法合理解释物权的对世性、绝对性和排他性等特性，对于物权的优先效力、对抗效力和一物一权主义等问题亦无法合理解释，某种程度上否定了物权的定义和特性，使得物权和债权概念不清、界限模糊。 本文认为，“债是法锁，合同之债是当事人自愿承受之拘束，表现为当事人之间的一种允诺，该允诺的内容可以是转移财产、设立某种权利、许可使用、给付技术成果或者给付劳务、服务等。因此，物权法上的设权合同通常具备债之要素，难谓不得为债。” 从民法解释学的角度来看，当事人之间所成立的设权合同，实际上既包含学理上所谓的债的意思，亦包含学理上所谓的设立或者移转物权的意思。缔约当事人未必具有专业人士的法律意识和认知水平，但是交易行为服务于生活之需，为了达到缔约及生活之目的，首先，设权合同必须对缔约人具有拘束力，是一个法锁，当事人对此是认真的并且可以基于合同有所请求。其次，只要当事人认真适当地履行合同，即能够发生设立或者移转物权之效果。因此，通常情况下，设权合同就是债法合同，而设权合同中的物权意思是否就是所谓的物权行为，如果是，那么要不要坚持物权行为的独立性和无因性，主要是一个立法、法律解释、利益衡量及利益分配的问题。在我国现行法对于物权变动采形式主义的立法模式下，对于债权意思和物权变动分别把握无疑具有较多的、较好的科学性、合理性，不能也不应该以物权是否能够依约设立或者依约移转作为判断债权行为是否有效之依据，合意之债具有独立考量之必要性和严肃性。“区分债权效力的发生和物权变动肇始于德国民法，区分原则本身体现了科学先进的立法技术和理念，值得肯定，事实上动产领域早已无人认为合同的效力须取决于物权能否变动。” 那么，设权合同是负担行为和处分行为的一体合同吗?本文认为，处分行为是德国法系独有的概念，“处分行为