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中医药法保护传统知识的保护制度 2017年7月1日实施的《中医药法》第43条明确规定，“国家建立了传统中医知识保护数据库、保护名单和保护体系。”。2019年10月20日《中共中央国务院关于促进中医药传承创新发展的意见》（以下简称《意见》）发布并实施，其中第十四项明确提出“研究制定中医药传统知识保护条例”（以下简称“保护条例”）。根据近日印发的《意见》重点任务分工方案，该项工作由国家中医药管理局、国家知识产权局、司法部负责。目前相关部门正在开展“保护条例”的立法研究起草工作，但许多问题还存在着较大的争议。笔者在此仅对其中的几个重点问题给出自己的思考。 1 明确“保护条例”的定位和需要规定的事项 1.1 采用“保护条例”的法律原则 明确“保护条例”的定位，就是要明确“保护条例”在中国特色社会主义法律体系中所处的地位，即属于何种法律层次、法律部门。2011年发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书将我国法律划分为宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门，包括法律、行政法规、地方性法规三个法律层次。 关于“保护条例”的法律层次，毫无疑问属于行政法规。制定“保护条例”的原因在于使《中华人民共和国宪法》第21条规定的“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药”和《中医药法》第43条的相关规定能够方便实施、具体落实，而由国务院进一步对中医药传统知识保护问题作出更加具体详细的、有针对性和可执行性的规定。当然也不排除在未来某个阶段随着研究工作的深入以及社会经济的发展变化，对于中医药传统知识保护会有更高层次专门立法的可能。 关于“保护条例”所属的法律部门，一直以来都是在立法讨论中争议较大的问题。研讨中有意见认为应属于行政法，即由国家运用公权力对中医药传统知识进行保护和管理；也有意见认为应属于民法商法，即应当对相关利益主体授予一定的权利，通过私权手段对中医药传统知识进行保护。笔者认为，中医药传统知识相对于其他受法律保护的客体而言具有特殊性，中医药传统知识保护当中既会涉及平等主体之间的财产关系和人身关系，又会涉及行政管理关系，所以“中医药传统知识保护条例”兼属民法商法和行政法两个法律部门。 1.2 明确“中医药传统知识保护条例”的内容 明确“保护条例”中需要规定的事项，就是要明确根据实际需求，在科学的立法技术要求下，“保护条例”应当对哪些方面的内容作出规定。 在制定“保护条例”时，应当把《中华人民共和国宪法》第21条作为最高依据，把《中医药法》第43条作为直接依据，把《意见》第十四项作为重要依据。在制定“保护条例”时，必须要符合《立法法》的要求。此外，《行政法规制定程序条例》第12条对行政法规的起草作出了要求，其中第（四）项要求行政法规在规定行政相对人履行义务时，同时应当规定其享有的权利，第（五）项要求行政法规要体现行政机关的职权与责任相统一。 基于此，笔者认为“中医药传统知识保护条例”应当规定的内容至少包括：(1)条例的立法目的；(2)条例的保护对象；(3)保护中医药传统知识的手段；(4)中医药传统知识保护的行政管理机关以及其职权与责任；(5)中医药传统知识相关权利主体的权利、义务和责任。下面笔者就其中部分内容进行分析。 2 现行法律限制和保护中医药传统知识“权利主体不局限于个体发展”的因素当中 一般来说，立法的第一条都会开宗明义、简明扼要地阐明立法目的，为后面的法律条文奠定基调，所以明确立法目的至关重要。笔者认为“保护条例”的立法目的可以概括为以下三点： 第一，是为了保存和发展中医药传统知识。“保护”一词被用于中医药传统知识，本身就说明了中医药传统知识的脆弱性和濒危性。中医药传统知识最先的起源是在遥远的过去，而今天有一些保存得比较完好，也有一些面临失传的风险。所以保护的前提是保存，只有先将中医药传统知识保存下来，才能继续谈发展和利用的问题。而中医药传统知识之所以要被保护，最根本的原因在于它具有实用价值，它不仅在古代、而且在当代，也会在未来都存在于人们的现实生活当中，能够被人们实际运用，发挥治病救人的作用，并且还能够被利用进行再创造，从而产生新的价值。 第二，是为了促进和保证中医药传统知识的合理利用。从2002年开始，传统知识保护问题被我国学界关注和研究。知识产权泰斗郑成思先生在2002年发表的《传统知识与两类知识产权的保护》一文中指出，在保护今天的各种智力创作与创造之“流”时，人们在相当长的时间里忽视了对它们的“源”的知识产权保护，而传统知识正是这个“源”的重要组成部分。发达国家把印度传统医药知识无偿拿去申请专利、日韩等国把传统中药推入国际市场，这都是对传统知识来源地不公平、不尊重的。 第三，是为了维护相关权利主体的合法权益。在谈论保护中医药传统知识问题时，我们不能忽视人类在中医药传统知识