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关键设施原则存立的理论检视 一、 传统基础设施 2008年，威勒和费尔曼教授提出了基础设施理论。 基础设施系指特定资源, 以生产要素的方式投入不同后续的产出流程, 创造各种终端产品或服务满足人类各层面需求, 进而提升社会整体福利。具体的基础设施, 包含 (1) 交通系统:例如高速公路、铁路、机场系统、港口; (2) 通讯系统:例如电话网络、邮政服务; (3) 政府系统:例如法院; (4) 基础公共服务及设施:例如学校、下水道系统、自来水系统。学者将这些资源统称为传统基础设施。 传统基础设施的特色是在创设过程中, 政府扮演着很重要的角色。纵使近年来民营化的浪潮兴起, 仍无法否认政府仍会介入该设施创设、补助, 并协调、管制设施的使用。此外, 基础设施通常开放公众使用, 不对任何人差别待遇。但不代表基础设施可全然免费使用, 亦非可随意使用。有时使用者仍须付费, 并服膺政府对基础设施之管制。 维持基础设施开放公众使用的状态, 可免除公众藉由市场机制取得使用许可或授权的程序, 更不须由政府决定何人可使用, 因此可促进后续生产阶段的竞争以及外部性, 提升整体社会福利。 “关键设施”理论最早源自美国一些联邦巡回上诉法院在关于《谢尔曼法》第2条禁止垄断的裁决中。美国联邦第七巡回上诉法院最早在MCI Communications Corp案中要求控制关键设施的垄断企业必须承担以无歧视条件提供该设施的义务。 二、 传统公用企业的基础设施构成了一个比较 “关键设施原则”能在多大程度多大范围内被适用, 它有些什么限制等问题越来越引起人们的重视。观察基础设施理论, 可知该理论在传统基础设方面主张应保持开放设施, 即各国政府长期以来列入产业管制的对象。原因是这些设施通常具有自然独占或公共基础设施的特性, 若任由竞争制度自由运作, 恐无法达到有效率的资源分配。 然而, 近二三十年来, 随着贸易全球化趋势, 市场经济大行其道。世界贸易组织的成立, 更致力于消弭国家之间的贸易障碍, 使传统上各国国内独占的公用事业, 开始面临国外厂商的挑战。经济自由化逐渐盛行, 各国政府逐渐解除公用事业的管制, 打破以往由少数厂商垄断市场的局面。国家反倒逐渐退居幕后, 担任补充性角色。 解除管制的手段, 大多为下列几个方向:一为民营化、开放市场参进;二为对垂直整合产业进行结构重整及业务分割计价;三为对自然独占事业中保有剩余独占力的部分, 实施再管制, 这些是政府促使产业转向自由竞争的努力。但在解除管制初期, 既有业者仍因长期处于独占地位, 掌有相关市场的竞争优势, 其优势主要来自于传统公用事业具有网络特性, 如铁轨、电力网路、输油气管线、电信固网等, 初期的建制须有大量投资, 造成沉没成本极高。再者, 传统公用事业为配合国家政策发展, 必须提供普及服务, 满足社会公众的经济活动需求, 造成传统公用事业在产业管制时期即已建置庞大的网络系统, 形成庞大的规模经济。进入解除管制的时代, 新进业者若没有或无法使用该网络系统, 即无法与既有业者在设施所在的市场上下游竞争。因此, 须制定适当的产业政策, 甚至实施不对称管制, 始可解除新进业者参进市场的实质障碍, 适度规制与预防既有业者行使剩余独占力而限制市场竞争, 藉此培养特定的市场力量, 以求全面落实市场竞争。 基于上述的再管制理由, 各国政府在解除管制的同时, 亦对特定产业的既有业者实施程度不一的管制措施, 其中最为重要者系接取管制, 亦即开放既有业者的网络部门, 供新进业者接取网络以与既有业者在网络部门上下游产销阶段竞争。如英国为促进其国内电信产业的竞争, 由英国电信产业主管机关通讯传播局在2006年与英国电信达成协议, 使英国电信集团的接取网络及中继网络部门自英国电信批发事业部独立成另一企业Openreach, 提供其他竞争者可平等接取其网络; 前述的传统基础设施, 近三四十年来广受各国政府注意, 也多采取开放设施的态度, 与基础设施理论的主张并无太大出入。然而较特别的是, 基础设施理论是从经济需求面切入定义基础设施。因此, 使基础设施一词超出一般人对其字面意义理解, 而将自然环境、网络、基础研究等资源, 也纳入基础设施的范畴, 因为这些资源以往从未被列为基础设施, 故学者称其为非传统基础设施。基础设施理论强调, 开放非传统基础设施供公众使用, 同样可提升社会福利。因为使用者可将非传统基础设施用于后续生产流程, 产生私有财产、公共财产和非市场财产, 而公共财产和非市场财产可产生庞大的正向外部性, 使社会上不特定人受益。反之, 若将这些资源归特定人所有, 将导致社会成本过高, 因为要排除他人使用的成本很高, 且他人将因为该基础设施属于私人所有, 而须支付庞大使用费, 形成交易成本。 基础设施理论不仅可清楚解释欧美实务上涉及的传统基