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非物质文化遗产的私法规制 2011年初，经过10多年的建议和论证，《中华人民共和国非物质文化遗产法》终于通过，这对保护中国的非物质文化遗产具有里程碑意义。非物质文化遗产一下子成了文化保护的热门词语, 人们从过去那种漠视、轻视的态度中转变过来, 认为应当以国家法律的形式保护民众所创、民众所有、民众所传的非物质文化遗产。非物质文化遗产的重要价值绝不仅仅限于文化本身, 它不仅体现出了中国人民的优质文化传统, 还有着极高的艺术、历史、文学、社会价值, 与此同时, 它还有助于维护我国民族的团结, 增强民族文化认同感, 促进我国社会的和谐发展。可以说, 该法律的颁布标志着在国家的层面上对一种新的文化理念的认同。沉浸在法律出台的兴奋之余, 还必须保持一颗清醒的头脑, 有法可依只是走完了非物质文化遗产保护的万里长征的第一步。正如柏拉图所言, 如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得很好的法律, 那么这些法律的价值便被掠夺了。更何况这部法律本身也仅代表国家从行政法的层面加强了保护的力度, 但保护非物质文化遗产依然任重道远, 这仍是理论界达成的一个共识。在保护非物质文化遗产的过程中, 现实中存在的问题依然没有本质改观, 尤其是国家对私权体系的保护还缺乏足够的认识, 知识产权法在保护非物质文化遗产的私权利时担当了何种角色, 在国家层面上也缺乏深刻的理解, 这些都将不利于进一步提高对非物质文化遗产的保护力度。 一 知识产权法：保护非物质文化遗产的具体方法 (一) 我国现行法律难以实现非物质文化遗产的精神权利 现今, 我国对非物质文化遗产的保护仍然是以公法的为主。事实如此, 公法对保护即将灭绝的非物质文化遗产有着非常重要的作用, 不仅如此, 公法的使用还能推动我国非物质文化遗产的发展。但是, 从长远的发展角度而言, 非物质文化遗产本身的属性决定了必须要重视对私法的利用, 利用私法对非物质文化遗产进行保护, 对推动该产业的发展有着至关重要的作用。非物质文化遗产是无形的, 它附着于物质性的遗产之上, 但很多文化遗产具有知识产权的属性。因此, 非物质文化遗产从很大程度上其精神权利的重要性超过了物质性的权利。非物质文化遗产属于精神财富, 可以附加在一定的载体上, 体现经济价值的智力成果。这种精神财富的传承从根本上要依靠私权主体自发的行为来完成, 很难纳入政府公法行为的强制行为中。 相对于公法的保护而言, 私权提供的保护具有很大的优越性。首先, 政府并非非物质文化遗产的私权主体, 虽然法律规定了政府在保护非物质文化遗产上义不容辞的义务, 但难免会产生挂一漏万或产生懈怠的情况。根据谁的权利谁保护原则, 只有私权主体才有可能根据理性的判断维护权利并加以延续。政府的责任更多则在于对重点非物质文化遗产以及即将毁灭的非物质文化遗产进行保护 (二) 传统文化表现形式 现今, 利用私权对非物质文化遗产进行保护的主要方式是依靠知识产权法进行保护。这并不是说, 一般民法的条款对此可以保持沉默, 而是说直到现在, 这方面的保护工作依然未得到社会的重视, 这就导致在非物质文化遗产保护中利用知识产权法时, 还表现出较为僵硬的状态, 这也便不足为奇。但从现阶段而言, 知识产权仍在一段时间内承担着对非物质文化遗产进行保护的主要责任。若从概念方面来对其进行阐述, 在《非物质文化遗产法》中的第2条对其有较为明确的阐释:非物质文化遗产是指中华民族各代先祖世代相传, 并可将其看作为文化遗产的组成部分的文化物质表现形式, 以及表现出民族文化的场所和物体。传统文化表现形式及与其相关的实物和场所大多可以归为知识产权的范畴。从具体形式上来看, 《非物质文化遗产法》规定了六种情况, 包括:1、口头相传而未著书立说的文学形式以及相应的口头语言;2、传统的曲艺、民族舞蹈、民族音乐、书法、绘画作品、戏剧等;3、世代相传的工艺技术、医药技术以及历法等;4、民族的传统礼仪、节庆等风俗文化;5、传统的民族体育项目、杂技等;6、其他一些形式的非物质文化遗产。 众所周知, 我国的知识产权法主要包括以下三项:即专利法、商标法以及著作权法。著作权主要对文学、艺术、科学作品和工程技术等, 著作权法第三条第二、三、四款分别规定了对口述作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技、美术作品等进行保护, 这些涵盖了《非物质文化遗产法》的前两种类型以及第五种类型中的杂技。书法作品符合独创性将其归为美术类型并无大的争议。另外社会风俗、礼仪、节庆中的工艺、木雕等可以视为美术、建筑作品, 著作权法明确不保护的是历法以及预言和神谕、宇宙和宗教方面的信仰和实践等。 专利保护发明、实用新型和外观设计等发明创造。除了疾病的诊断和治疗方法专利法不予保护, 《非物质文化遗产法》第三种类型中的医药是可以申请专利予以保护的。当社会风俗、礼仪、节庆