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刑事义务冲突若干问题研究 义务冲突（一些科学家称之为“义务冲突”和“义务紧急状态”）最初是伦理的问题。这意味着行为者被迫履行两个不平等的义务，并进入贫困的环境中。后来被引入刑法学领域, 最早将义务冲突作为刑法学的一个理论问题提出来并较有影响的学者是德国的扬森, 之后发展于德、日, 并流行于包括我国在内的世界各国。本文探讨的是刑法意义上的义务冲突, 我们称之为刑事义务冲突。对于刑事义务冲突问题, 目前学界虽有研究, 但在其涵义、构成的内涵和法律性质等方面仍有歧义, 值得进一步探讨。 一、 刑事义务冲突的法律性质 何谓刑事义务冲突?学界上比较有代表性的观点有几种:第一种认为义务冲突“是在同时存在两项义务的情况下, 通过刑法规范至少推导出, 只有一项义务能够得到履行, 且这个义务的履行必须以通过不履行另一项义务为条件” 1.冲突义务的范围及数量不明确。第一种确认了存在多项义务并产生冲突是前提, 但没有说清是什么意义上的义务的冲突;第二种认为只能是法律义务的冲突, 遗漏了道德义务等非法律义务的冲突情形, 不利于全面认识刑事义务冲突的法律性质。我们认为, 在所有冲突的义务中, 至少有一项义务是法律上的义务, 或者说是刑事法上的义务, 否则就不会在刑事法上产生效果。正所谓:没有法律就没有犯罪, 没有法律就没有刑罚。犯罪与刑罚是刑法的两大基本问题, 如果法律都没有规定, 自然不能构成犯罪或对其实行刑罚, 也就不可能是刑法上的冲突。其它非法律义务的存在并产生冲突则不影响刑事义务冲突的发生。 2.与紧急避险相混淆。刑事义务冲突与紧急避险在“紧急”方面是相一致的, 都会实行一定行为或履行一定义务, 致使其它的法益没有能够得到有效的维护, 但却不能以此认为刑事义务冲突就是紧急避险。两者的区别是明显的:其一, 紧急避险中损害他人利益的行为是作为, 义务冲突中损害他人利益的行为通常是不作为。 3.没有正确认定产生刑事义务冲突的情形。能够产生刑事义务冲突, 就必然是履行了冲突义务中的一部分, 可以是一项或多项, 也可以是法律义务或非法律义务, 同时, 也必须有冲突义务中的法律义务被遗漏没有履行, 这是上述几个观点都没有认识到的。 4.没有看清冲突的本质是义务本身的冲突还是义务人的冲突。第五种观点认为从行为人方面考虑冲突更为合适, 即认为是行为人的冲突 因此, 我们认为, 刑事义务冲突是指互不相容的多项义务产生履行上的冲突, 行为人为履行部分义务, 使有可能产生刑事法上后果的刑事法义务被懈怠履行的情形。 二、 刑事义务冲突的构成 目前学界对于刑事义务冲突的构成的外延认识比较一致, 普遍认为, 刑事义务冲突的构成, 包括实质构成和范围构成两个方面;但是对于其内涵, 特别是实质构成和范围构成的内涵则有各自的理解与表述。 (一) 同时承担两个以上互补兼容义务 实质构成即其成立要件。对于实质构成的内涵, 学者们的观点也不尽相同。有的学者认为它包括两个方面的要件: (1) 是行为人同时承担两个以上互不相容的义务; (2) 行为人在不得已的情况下放弃了对他方义务的履行。 1. 须有三种互相冲突的义务 首先, 义务存在的数量必须是两项或两项以上, 既可以是法律义务, 也可以是非法律义务。其次, 行为人应履行的义务在两项以上, 且至少有一项义务是能够引起刑事法意义的义务。如果没有能够引起刑事法意义的义务, 就不可能构成刑事法上的冲突。而且, 当只有两项互相冲突的义务存在时, 没有一项义务是因为行为人的先行行为所引起的。如果是行为人的先行行为所引起的, 他就要承担其行为所带来的后果, 甚至是刑事法上的后果。再次, 是行为人应履行的义务存在冲突。如果没有冲突, 行为人一般都会分别履行, 也就没有了冲突的可能。即使行为人部分义务没有履行, 甚至全部义务没有履行, 也都是他的责任, 因为没有冲突也就不能用冲突作为抗辩理由。 2. 基于行为人履行冲突义务的义务 因为互相冲突, 行为人不可能履行全部义务, 但可以选择部分履行或者全部不履行。如果行为人没有履行冲突义务中的任何一项, 就构成事实上的完全不作为, 由此产生的后果要由其承担。因此, 行为人必须履行冲突义务中的一项或部分义务。有学者可能会考虑到行为人的履行能力问题, 我们认为, 既然是其义务, 这种义务必须为能在单独或部分遇见时所能够履行的义务, 而不能够苛求他履行不能履行的义务, 除非是该项义务是由其本身行为所引起的。至于其履行的义务是较高的义务还是较低的义务, 都不妨碍构成刑事义务冲突。 3. 有刑事法上的义务没有被履行 如果刑事法上的义务都被履行了, 只存在非刑事法上的义务存在, 就不会存在刑事义务冲突。行为人履行的义务中可能有刑事法上的义务, 但这不是冲突的真正原因, 真正原因是有刑事法义务被遗留未被履行。因此, 必