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缔约过失责任的概阐性思考 一、 区分契约之债与侵权行为之债的区分 在法治现代国家中，一个国家的法律制度应该是全面的。在宪法的统领下, 公法与私法相互影响、互相配合, 西方私法从《查仕丁尼法学阶梯》和《盖尤士法学阶梯》中继承了区分契约之债和产生于侵权行为的债, 在其被引入之后的一千五百年里, 尽管人们认识到在一些情形中其作用有限, 二、 德国签署合同失去了向国际社会的责任 (一) 缔约过失责任的适用 缔约过失责任于德国民法制定之后, 即在学说判例的培育下而逐渐形成和发展。诚如德国著名的民法学者Larenz教授所称“缔约上过失责任, 与其说是建立在民法上, 毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创之制度, 经过长久反复之适用, 已为一般法律意识所接受, 具有习惯法的效力。” 德国的缔约上过失责任制度历经百余年学说判例的发展, 已形成规模体系。德国民法典的修法过程中立法者逐步将此项制度法条化, 使其成为定制。依据这一学说, 一旦对合同开始谈判, 就在当事人之间产生某种特别的义务关系。有过错地违反这些义务, 就应当承担损害赔偿责任;对履行辅助人, 应当根据第278条规定负责。此说的一些具体形态体现为现行德国民法典第122条撤销人的损害赔偿义务、第149条迟延到达的承诺意思表示、第179条无代理权的代理人的责任以及原法第307条、第309条故意或过失签订自始客观不能或违法合同致使合同无效的一方应赔偿无过错方的信赖损失、第663条受委托人在拒绝情况下的通知义务。就此而言, 缔约过错责任这一习惯法也为制定法所承认了。 考察德国《民法典》的制定过程, 不难发现立法者最初并未将缔约过失责任作为一项普遍性的、产生责任的事实要件加以采用;至于在上述条文以外的其他具体情况中是否可以通过缔约过失责任的理论导引出相应的具体责任, 立法者明确指出, 这只能留待于学说和司法实践来解决了。对比耶林的文章和《民法典》旧的条文以及其后学说和判例发展出来的理论可以看出, 虽然旧《民法典》没有明确采用“缔约过失责任”这一概念, 但在条文中基本涵盖了耶林提到的可能出现的案情事实。而其后作为一项判例制度发展起来的现代的“缔约过失责任”的理论, 则大大超出了耶林当年的设想。 将缔约过失责任的理论引入司法实践, 最初主要是为了克服德国《民法典》中侵权法的弱点, 尤其是德国民法第831条雇用人免责的规定, 使雇用人依德国民法第278条的规定负责, 著名的案例就是1911年帝国最高法院的“地毡卷案”。此后的案例逐步扩大了缔约过失责任的适用范围, 甚至出现不以当事人已开始进行契约磋商为缔约过失责任的成立要件的案例, 2002年德国民法债篇修正, 特别增设了第311条第2项“以第241条第2款所规定的义务为内容的债务关系, 也因下列情形之一而发生:合同磋商的开始;合同的准备。而在合同准备时, 鉴于可能的法律行为上的关系, 一方将影响自己的权利、法益和利益的可能性给与另一方;或将自己的权利、法益和利益托付给另一方。”该条被认为是对缔约过失责任进行了明文的、概括的规定。结合第241条 (二) 信赖契约或法律行为的合法有效成立 台湾地区民法师承德国法, 对于缔约过失责任制度的发展过程与德国法上的缔约过失责任的发展可谓如出一辙。台湾地区民法修订之前, 关于缔约过失责任的规定, 亦仅就其特殊情形设有规定, 如依台湾民法第91条规定“因意思表示之内容有错误而撤销其意思表示时, 表意人对于信其意思表示为有效而受损害之相对人或第三人, 应负赔偿责任。”依台湾民法第110条规定“无代理权人以他人之代理人名义所为之法律行为, 对于善意相对人, 负损害赔偿之责。”台湾民法第247条规定“契约因以不能之给付为标的而无效者, 当事人于订约时, 知其不能或可得而知者, 对于非因过失而信其契约为有效致受损害之他方当事人, 负赔偿责任。”除以上个别情形外, 对于缔约之时因违反照顾、通知、保护等义务致生损害于他人的情形应如何解决, 与债法改革前的德国民法相同, 并未设一般规定。 台湾地区民法上关于缔约过失责任的上述规定的共通之处在于, 契约或法律行为因具有效力瑕疵事由, 最终未合法有效成立;被害人系因信赖契约或法律行为合法有效成立而受有损害;被害人所受损害限于“纯粹经济上损失”;在主观归责要件方面, 有些规定采取“过失责任”, 以加害人明知或可得而知契约或法律行为具有效力瑕疵事由为必要 (台湾民法第247条) , 有些规定则是一种“无过失责任”, 不问加害人是否明知或可得而知契约或法律行为具有效力瑕疵事由 (台湾民法第91条、第110条) 。但缔约阶段侵害他人利益情事的种类、形态相当复杂多样。在违反信息义务、劝告义务、保密义务、人身安全保障义务的情形下, 被害人所受的损害与其是否“信赖契约或法律行为合法有效成立”