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家庭暴力的法律规制 2001年通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称《税法》）和最高人民法院关于适用《中华人民共和国教育法》的各种问题的解释（1）（以下简称解释）是反欺凌立法的重要标志。根据一般规定，“禁止家庭教育”，并将家庭教育视为国家法律禁止的活动。在解释中，首先定义了家庭教育，并从民事、行政、刑事等方面规范了家庭教育。然而，在司法实践中，对预防和控制家庭教育的影响有限。 一、 婚姻法的防治家庭暴力的法律依据 《婚姻法》中第3、32、43、45、46条均提及家庭暴力,由此可见界定家庭暴力的概念对婚姻法在司法实践中的适用和防治家庭暴力至关重要。 对于上述条文中提及的家庭暴力,《解释》第1条明确规定:家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。 二、 民法关于家庭暴力的相关立法,为受害者提供了相应的救济 2001年修订的《婚姻法》在总则第三条首次明确规定“禁止家庭暴力”,确定家庭暴力的违法性,以修正过去将家庭暴力认为是“家务事”的错误看法。 在因家庭暴力产生的离婚案件的处理方面,《婚姻法》第32条、第46条做出了相关规定:对于因实施家庭暴力、调解无效的法院应判决准予离婚,将家庭暴力作为法定的离婚情形之一;且在此类离婚案件中,无过错方有权请求离婚损害赔偿。 在法律救助方面,婚姻法第43条从社区(具体为村民委员会、居民委员会及当事人所在单位)、公安机关等不同方面确定了对正在发生或已经发生的家庭暴力的受害者提供的相应法律救助。 在刑事方面,婚姻法在第45条规定对实施家庭暴力构成犯罪的应当依法追究施暴方的刑事责任,并确定受害人自诉和检察院公诉相结合的启动方式。 三、 法律、法规对家庭教育的监督和管理 (一) 受害者的性自主权和家庭成员等 我国婚姻法司法解释一以概括兼列举式相结合的方法定义家庭暴力,但却过于简单: 行为人行为侵犯的客体范围过窄。从司法解释的字面含义上看,家庭暴力包括身体和精神两方面的伤害,但并未将受害人的性自主权和经济、财产方面的权利包含在内,即在家庭暴力的行为类型上回避了性暴力和经济暴力。 其次,家庭成员范围界定不明,施暴方和受害者的范围模糊不清。从婚姻法视角,此处的家庭成员应限定在具有亲属关系或血缘关系的人之间,而这样定义无疑未考虑到同居者尤其是同性恋人同居者和前配偶关系者等,并不符合现实发展的需要。 此外,司法解释还强调侵害行为必须造成一定的伤害后果,将家庭暴力限定在严重的暴力行为上,从而忽略了没有造成一定伤害后果的轻微暴力行为。 (二) 举证规则不完善 依据我国婚姻法的规定,因家庭暴力产生的案件多属自诉案件。依据民诉法第64条规定适用“谁主张,谁举证”的举证规则,并未考虑到家庭暴力案件的特殊性。 家庭暴力具有隐蔽性,案发时很难有其他人证,且目前有关家庭暴力伤情的司法鉴定程序尚不完善,涉及精神、性方面的暴力伤害后果难以确定、取证。种种因素致使受害者在该类案件审理过程中处于弱势地位,难以有效获得法律应予之保护。 (三) 司法实践中,对于家庭暴力的管辖规定不明确,法律规制薄弱,很难落实到各部门之间的权责 目前婚姻法对家庭暴力的规制主要是对施暴方事后进行法律制裁。法律规定注重事后惩罚,忽视事前预防和事中制止。依据《婚姻法》第43条规定,公安机关、基层社区组织应受害人请求,有权对正在发生的家庭暴力进行制止、劝阻。但实际生活中,即便制止住当下正在发生的这一次,后续变本加厉的行为却缺乏有效规制。而对于尚未造成轻微伤害,既无法进行刑事制裁,又无法适用《治安管理处罚条例》的家庭暴力情形,如何对该类受害者实施救济也处在真空状态。此外婚姻法虽规定居委会、村委会以及所在单位和公安机关对家庭暴力都有一定的管辖权,但却对各部门之间的权责划分无明确详细的规定,且法律规定各部门的管辖多以受害者提出为前提,在司法实践中,往往极易出现因管辖部门不同、各部门对法律条文规定的管辖权的范围理解不同,出现相互推诿责任的现象。婚姻法在该方面的立法缺失,无疑将会纵容施暴方继续实施家庭暴力,受害者的人身权将时刻处在威胁当中。 四、 未来的立法建议 (一) “类家庭”对于家庭暴力的行为具有局限性 要想准确定义家庭暴力,必须弄清家庭成员的范围以及暴力行为的种类。 目前婚姻法范畴的家庭成员囿于因婚姻、血缘和法律拟制所产生的亲属关系。但事实上,未婚同居、同性恋人共同生活等“类家庭” 对于家庭暴力行为的种类,我国婚姻法只涉及身体和精神两方面,回避性暴力和经济暴力,这不仅有悖于国际趋势,且不利于受害者人格尊严、性自主权的维护。笔者在此建议立法应予以补充。 (二) 受害者所受损害巨 前已述及“谁主张,谁举证”的举证规则在家庭暴力行为具有隐蔽性和受害者具有被动性的前