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检察权的定性与检察权的改革 中国现行检察官制度的改革是值得关注的。目前有一种意见是确认检察权属行政权的性质, 将检察院体制从司法体制中取消。(1)对检察权的性质以及与其相关的检察官的定位, 是检察制度研究的一个重要课题。作者曾著文专论检察官定位, 在此基础上, 本文拟进一步探讨检察权的定性与检察机关的改革问题。 一、 “行政”还是“司法” 警察权是行政权, 审判权是司法权, 两点均成定说。但就似乎介乎二者之间的一种公权力———检察权的性质, 在学说上则有不同主张。 一种观点认为检察权系行政权, 检察官系行政官, 主要有两方面的理由, 第一方面, 也是最主要的根据, 是检察机关的组织体制和行动原则具有行政特性。检察机关组织与活动的一项基本原则, 是“检察一体制”,(2)指检察机关上下形成一个整体。具体体现于四项制度:一是“阶层式建构”和上级的“指令权”。各国检察机关普遍实行仿效行政机关的阶层式建构上级机关对下级机关, 上级检察官对下级检察官有指挥监督的“指令权”, 而下级则有服从义务。这种纵向位阶制和上下领导关系, 是典型的行政性关系。也是检察权行政性最突出的体现。二是职务收取和职务转移制。上级有权亲自处理属于下属检察官承办的案件和事项, 同时上级检察官有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办。除非受到法律的特别限制。三是官员代换制。参与诉讼、出席法庭的检察官即使中途替换, 对案件在诉讼法上效果并无影响;四是首长代理制。各级检察机关所属检察官在对外行使职权时, 系检察首长的代理人 (此项制度只在德国、俄国等国实行, 见德国法院组织法第144条的规定) 。这几项制度, 与法官制度迥异 (法官“除了法律没有上司”;不实行职务收取、职务转移制;参审法官不能更换, 否则前段审判无效) , 体现出“检察一体制”具有明显的上命下从的行政属性。 “行政权与行政官说”的第二方面的理由, 来自国家法 (宪法) 上的权力划分。立法、行政、司法的三权分立与制衡是西方政制的基本结构在这一构造中检察权不属立法, 也不属于具有依法裁判功能并受宪法独立性保障的司法, 检察官是政府在诉讼中的“代言人”, 是代表第二权 (行政) 对第三权实施监督制衡的机关。德国学者布赫 (Bycher) 认为, 在国会民主之下, 政府对除立法、司法外的一切国家权力活动负责, 而检察机关的追诉活动, 乃行政事项, 也是行政对国会负责的项目。(1)这种类别划分, 才能实现司法结构的合理性以及与国家基本结构的“同构性”。 “行政权说”虽然有上述根据, 但将检察权等同于一般行政权, 抹煞了检察官在一定程度上的独立判断权和处置权, 抹煞了检察官受法定原则的严格限制, 应当将依法办事置于上命下从的组织关系之上这一要求, 其最突出的弊端是使检察权服从于行政权, 检察官服从于政府首长, 从而严重损害法治原则贯彻。同时, 由宪法政制结构上论证检察权属于行政权, 也抹煞了检察权可能在司法权内定位以及在三权之外定位的可能。因此此说难成通说。而德国纳粹时期的“检察鹰犬说”, 才对此完全赞成。 就检察权性质的另一种学说是“司法权说”。这一学说确认“检察官不是法官, 检察机关也不是法院”, 但在学说上另辟蹊径, 从检察官与法官“同质但不同职”的“等同性”出发, 将宪法上的司法机关解释为包括检察官与法官二者, 并且同受宪法人身及事务独立性的保障。德国学者戈尔克称:检察官虽非法官, 但“如同法官般”执行司法领域内的重要功能。 “司法权说”的基本论据, 是检察权与审判权的“接近度”以及检察官与法官的“近似性”。对这种特性, 几乎形成“共识”。著名的研究检察制度的专家, 德国教授洛克信称, 检察官具有法律守护人的地位, 对检察官及对法官而言, 事实的查明与法律的判断, 应依同一目标行事, 因而, 此乃二者相提并论的有力论证。(2)尤其明显的例证, 是检察官终结侦查后所作的处分。检察官在侦查终结后应依据侦查结果, 审查是否有足够的犯罪嫌疑提起公诉, 此时所作的决定, 于法官随后的裁判决定极为相近。甚至有学者指出, 检察官担当刑事诉追, 比非诉讼法官更接近司法权。还有的学者针对检察对审判的影响指出检察官与法官的密切契合犹如相互牵动的钟表齿轮一般, 因而, 所谓独立的司法仅在检察官作为司法官并有相应保障的前提下, 才有可能。 “司法权说”最重要的理由, 是防范行政不当干预刑事司法。由于现代检察官制是资产阶级革命的产物, 因此防止有“革命之子”美誉的检察官制成为行政的工具, 是创制该制度以来的基本要求。如果检察权系行政权, 检察官系行政官, 执行任务时就必须受行政指令原则的制约, 服从上级指挥, 直至服从最高行政官员的命令, 刑事追诉就可能不取决于法律的要求, 而难以避免地成为当权者达到某种目的的工具。如