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论知识产权请求权的困境与出路 一、 知识产权请求权 知识产权作为中国知识产权体系理论的重要组成部分，知识产权权利理论在中国司法和立法中得到了广泛应用。从理论上看, 知识产权请求权符合立法之目的。占主导地位的知识产权合法性理论是基于实用主义的激励理论。经典的描述是, 由于知识产品具有公共产品的非排他性和非竞争性, 易于复制和共享, 若无赋予知识创新者一定期限内垄断权的知识产权制度, 则会导致创新的动力不足。为激励创新, 鼓励创造者对社会和知识进步做出贡献, 授予垄断权是达致此目的之必要手段。1知识产权请求权这种防卫性保护机制和侵权请求权这种进取性保护机制共同构成了保护知识产权以激励创新的重要利器。 建立旨在恢复权利圆满状态的知识产权请求权制度, 对保护知识产权人利益以激励创新而言确属必要。然而, 现有理论和司法实践对于知识产权请求权的限制并无只字片言。2笔者以为, 这易于产生错误的理论导向, 因为对知识产权的保护不力是一种误区, 但矫枉过正也同样是一种误区。知识产权请求权制度应该体现利益平衡的精神, 若过分强调权利行使的绝对性, 同样有违知识产权法鼓励创新的基本宗旨。为此, 本文首先分析在要挟策略下没有限制的知识产权请求权阻碍了知识产权法鼓励创新目的之实现, 其次从知识产权本身的特点出发讨论知识产权请求权限制的合理性, 在此基础上试图构建一个符合利益平衡原则的知识产权请求权限制制度。 二、 基于索赔策略的知识产权法律纠纷 (一) 知识产权请求权的内容 侵害知识产权所承担的民事责任及其归责原则, 在我国引起了广泛的讨论, 其基本结论是, 应该区分知识产权的“类物权请求权”与侵权赔偿请求权, 前者如同物权请求权一样, 其适用不考虑行为人主观上有无过错。3从这一点来说, 侵害知识产权的归责原则之争, 其实只是语词之争而已。4 一般认为, 物权请求权本为物权所独有, 但其他支配权也可以准用, 譬如可以适用于知识产权;在物权法中, 物权请求权的内容包括返还原物请求权、排除妨害请求权、停止侵害和消除危险请求权及恢复原状请求权。5然而, 由于知识产权的特殊性, 能够适用于知识产权请求权的只有停止侵害请求权。6此外, 通说认为物权请求权不受诉讼时效的限制, 故而知识产权请求权也不受诉讼时效限制, 这也深受并不区分知识产权请求权与侵权赔偿请求权、从而主张无过错责任的学者所赞同。7 通说认为, 仅规定侵权请求权对保护知识产权而言并不十分理想, 是一种过分替侵权行为人着想的制度设计;在现实中, 权利人到司法机关追诉侵权人, 其首要的请求是确认权利后要求侵权人停止侵害活动, 封存、没收或销毁侵权工具, 其次才是主张损害赔偿。因此, 仅仅规定侵权请求权而无“类物权请求权”就是“舍源逐流或舍本逐末”了。8知识产权请求权的确立, “完善了对知识产品进行保护的权利链条的设置, 与知识产权共同形成了权利人对知识产品进行专有控制的制度形态。离开了知识产权请求权的救济功能, 知识产权也就成了一项空虚的权利。”9知识产权请求权具有制止正在进行的侵害行为或者防止侵害行为发生的独特功能。因为知识产权请求权的主要内容是停止侵害请求权, 其具体的适用条件是, 只要侵权事实成立即可, 不需要具备主观条件如故意、过失。即权利人所要证明的是, 损害已经实际发生而且还将继续下去, 或者有发生损害之极大可能性。10 (二) 知识产权保护的方式—知识产权要挟策略与知识产权请求权的适用 然而, 作为保护知识产权以激励创新的利器, 不加限制的知识产权请求权无疑是一把双刃剑, 它也有可能被权利人用于控制市场、限制竞争和谋求不当利益, 从而对创新活动产生阻碍作用。在经营知识产权过程中产生的知识产权要挟 (intellectual property holdup) 策略, 即已表明了这一点。 所谓知识产权要挟, 通俗地说, 就是利用知识产权“敲竹杠”, 它是指权利人以行使或以即将行使知识产权请求权为由, 对被其权利所能涵盖的知识产品的无过错侵权人 (innocent infringer) 进行要挟, 以获取高于正常市场条件下的知识产权许可费用, 而无过错的侵权人因为预期能够合法生产或销售知识产品而投入了大量属于沉没成本的资金,11在该种情形下常常不得不接受大大高于知识产权本身价值的、但尚不至于没有任何利润的许可使用费标准。采取要挟策略的权利人行使权利的主要目的是为了获取高于其知识产权价值的许可使用费, 通常不提供最终的产品或许可服务;或者利用知识产权劫持市场达到排斥正当竞争的目的。要挟策略采纳者通常选择在市场成熟而非开拓阶段或无过错侵权人已经深陷权利泥潭之际来主张权利。要挟策略不同于合法行使权利之处在于权利人行使权利的方式违背了诚实信用原则, 不符合正当竞争的精神。 人们对知识产权要挟策略的关注