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论国际私法上的公共安全保留 一、 有计划的法律适用,指的是“公共 公共秩序的具体概括是不同的。因为公共秩序本身是一个含糊的概念, 其辞意抽象, 关于限制外国法适用之标准, 难免分歧 (苏远成, 1988:109) 。而且, 公共秩序不仅仅是一个法律概念, 还是一个政治概念, 公共秩序保留的目的和实质在于贯彻和执行内国的现实政策 (姚壮、任继圣, 1981:30-37) 。所以, 公共秩序制度是一个具有弹性的制度。在国际私法上, 公共秩序是一国在特定时间内、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在 (黄进, 1998:128) 。而公共秩序保留“是指一国法院依本国冲突规则本应适用外国法时, 因该外国法的适用会危及法院地国的重大社会或公共利益、基本政策、法律和道德的基本理念或基本原则而排除其适用的一种保留制度” (韩德培, 2004:141) 。 公共秩序保留制度现在更多的也出现在国际双边或多边条约中。总的看, 理论上多从公共利益的角度称其为公共秩序, 制度上称之为公共秩序保留制度。在中国《涉外民事关系法律适用法》中, 使用了“社会公共利益”的概念。 在国外, 对公共秩序保留有多样见解, 形成不同的表述。在这些不同的观点中, 主要有以下几个归结点:1.保障当事人利益;2.保护弱者利益;3.促进国际民商事关系正常发展;4.实质正义;5.解决国际民商事争端, 等等。如公共秩序保留在英美法中被强调的是公共政策 (public policy) , 在大陆法中的法国法, 更多地确信为公共秩序 (order public) , 而德国法直接将其运用为保留条款 (vorbehaltsklaudel) 或排除条款 (ausschie bungsklausel) 。尽管有这样一些不同的提法, 但是, “英国法及美国法上之public policy (公共政策) 作为排除外国法之适用功能, 在国际私法上无异于大陆法之order public (公序) 。此二相异之用语, 在国际私法范畴乃属相通, 同等, 此一认同共识, 不论于个别案例或普遍引用, 于国际私法之学术论著或法院实践, 乃属共通。” (柯泽东, 2003:106) 在笔者看来, 首先, 公共秩序是主权下的内容, 所以公共秩序在各国就具有多种涵义, 如在法律形态上, 公共秩序和公共政策这两个概念称谓, 在内国法上的含义有些差别, 但在国际私法的涵义与实施上, 其意义是基本相同的。甚至“有时指一种法律状态, 有时指一种法律制度”。由于不同国家的立法和司法在有关公共秩序的定义中使用了不同的措辞, 公共秩序领域难有统一定义。其次, 各国法中均有公共秩序保留的法律规定;同理, 尽管“公共秩序保留”在语言、方式和内容上的表述有一些不同, 它们在排除外国法适用的基本目标上是一致的。事实是, 它有利于一国法院或法官根据本国利益的需要, 决定是否适用根据冲突规则指引所应予适用外国法, 从而有效保护本国利益、保护当事人合法利益。 不过, 根据公共秩序保留的制度适用过程, 一国法院或仲裁机构在处理某一涉外民商事案件时, 依本国冲突规范指引适用外国法, 但如果法院认为该冲突规范指引适用的外国法, 违反本国的公共利益或公共秩序, 可不予适用, 代之以相应的其他法律或直接适用本国法。这就形成一种通常看法, 即认为公共秩序产生于本国法院或仲裁机构处理涉外案件的过程中, 仅是避免适用对本国不利的外国法需求。对公共秩序保留的研究基本也是围绕该内容进行。 笔者对此的认识与其他见解是不同的, 即认为公共秩序保留的发生并非单一的“不适用外国法”之因素, 应以公共秩序保留的综合要素判断公共秩序保留适用问题, 具体分析如下: 其一, 从公共秩序保留的制度起源看, 公共秩序保留源于法律“歧视”①, 并有自身演变线索, 即经历了从适用外国法-排除外国法-选择外国法的特有法律历程。 公共秩序保留可以上溯到国际私法的源头。在万民法时代, 罗马人适用罗马法而对于外邦人是允许适用外邦法的, 这在某种程度上也是对适用外国法的规定。极为有意思的是, 这种做法在当时并不是对外国法善意的法律适用或权利承认, 其实是一种法律“歧视”。罗马市民的存在等级是高于外邦人的, 这导致外邦人不具备享受罗马法的资格。 公共秩序的法律内容在1804年的《法国民法典》第6条有具体规定, “个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”, 在该部法典中提供了排除外国法的经典法律条文, 实际上也是对“个人”约定外国法的法律“歧视”, 只不过这种歧视在于对个人约定的限制和对外国法适用的限制。 可以看出, 法律在这时开始明确地排除外国法, 当然, 它针对的是“违反有关公共秩序和善良风俗”的情况。事实是后来在法国的审判实践中, 涉外案件中援用的外国法如果违反法国的公共秩