论民法中的属人法.docxVIP

论民法中的属人法 作为一种冲突法的立法和司法，其本种人法的历史悠久，至少可以追溯到罗马时代。(1)属人法的历史沿革,在很大程度上反映了冲突法本身的发展,这主要是由于作为冲突法的特有概念,属人法是关于人的身份(status)与能力(capacity)的准据法,(2)即以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所等为连结点,用以解决包括人的身份、能力、婚姻、家庭以及继承等诸多方面的法律冲突问题的系属公式。正是属人法在法律适用中的重要地位,在当前我国刚刚颁布涉外民事关系法律适用法的立法大环境下,对属人法的探究不仅具有理论意义,更具有实践价值。 一、 人类法的历史背景和发展 (一) 关于属人法的含义 从历史沿革来看,严格意义上的属人法渊源于14世纪意大利著名学者巴托鲁斯的“人法”(statuta personalia)。尽管古罗马时期(约公元前8世纪至公元476年)的原籍地(origo)法是支配人之身份的法律,但缘于古罗马及其之前的社会现实对孕育冲突法土壤的缺失,以致原籍地法仅仅是关于人之身份问题的地域法而已。而在公元5世纪的罗马时代,日耳曼的种族法旨在解决不同民族之间法律适用的冲突,应当属于属人法的范畴,但由于种族法是血统所属的种族与人的结合,是在种族法的连接意义上解决法律冲突的,因而与现代意义上的属人法大相径庭。与原籍地法和种族法不同的是,巴托鲁斯的“人法”,原意是指人的住所地所属的法律体系具有属人性质,即具有追随人之所至的效力,即便人越出国境,仍应当适用该住所的法律。在这个意义上,最初的属人法指的即是人之住所地法。 萨维尼的法律关系本座说最早明确地将住所作为属人法连结点。在法律关系本座说中,萨维尼明确地将有关人的身份、能力等问题的法律适用“本座”分配到住所地法律。依据萨维尼的观点,法律关系的本座与人的住所一样都具有惟一性。换言之,人从一个地点或领土搬移至另一个地点或领土,相同的法律将适用于他们,譬如游牧时代没有固定领土的德国人,即使后来定居于罗马帝国,这一原则同样有效。(1)萨维尼的思想不但在欧洲大陆上根植,亦影响到了英美法系国家的冲突法学说以及立法与司法实践。英国学者莫里斯就认为,基于以下两点理由,将住所作为判定人的属人法较之以国籍作为判定标准的方法更具有优势:其一,每个人都有住所,不存在无住所之人,即使没有家,也一定有其原始住所;其二,一个人不可能同时具有两个以上的住所,一个人的法律关系是由住所地的法律制度调节的,这与双重国籍的问题不同。(2)理论上,英美法系国家承袭了受到法国法则区别说时代的学者达让特莱影响的荷兰学派的主张,强调国际私法的属地性,在法律适用上坚持属地主义路线,认为属人法应当系属于住所地法,住所是人的生活中心所在地,有关该人的一切法律关系都与住所存在着直接的联系。 (二) 外国人的成员国法 从19世纪初开始,以法国为代表的诸多欧洲国家内部政治形势发生极大变化———民族统一的国家的形成,为全国统一适用法律的产生提供了土壤。与此同时,一些国家大规模向外移民状况的出现,促使国家需要从法律上继续对这些移民进行控制。当本国法具备了适用的可能性与必要性时,1804年法国民法典第3条第3款“关于个人身份与法律上能力的法律适用于全体法国人,即使其居住于国外时亦同”的规定的出现使得国籍原则的适用水到渠成。即便是居住于法国的外国人,法院对于涉及身份、能力等的案件,普遍倾向以互惠为原则适用外国人的本国法,即属人法的连结点确定为国籍。19世纪中期,意大利学者孟西尼从理论上出色地阐述了国籍原则的根据,使这项原则的适用达到了鼎盛。1851年,孟西尼在都灵大学发表了题为《国籍是国际法的基础》(Nationality as the Foundation of the Law of Nations)的著名演讲。在演讲中,孟西尼肯定了国籍对法律选择起的决定性作用,即无论何种法律关系,其应适用的法律,原则上都应以国籍作为连结点。依据孟西尼的见解,国籍的构成要素包括了乡土、气候、宗教、生活习惯、语言文化、人民种族、历史传统等,它们通过国籍这一共同意识创造出一个整体精神,一国法律的制定正是体现了这一整体精神,因而是最适合该国国民的法律。(3)借助于有利的外部环境———欧洲大陆各国完成了国内的统一大业,有一部统一适用于全体国民的法典,具备了以国籍为连接点的基础条件,同时凭借国籍本身具有的稳定性与易于确认、方便法院认定取证以及提高诉讼效率等优势,在意大利学者孟西尼的大力倡导下,比利时、卢森堡、奥地利、荷兰等欧洲国家开始在本国法律中采用了属人法为本国法这一新的原则。 不过,以国籍为原则的属人法虽然曾在政治上助益于国家统一并加强个人与国家的联系,其内在的政治性却也是其遭致批判的重要原因。事实上,当事人对国家的忠诚并不表明其在民事关系上与其祖国的法律之间存在着内在联