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论违约金司法酌减规则的适用 “在某种程度上，违贷款的历史也是违贷款限制的历史。”1自13世纪的教会法由主教霍斯滕西斯(Hostensis)首次提出违约金可由法官予以减少的思想以来,2违约金司法酌减规则历经数百年的演进,已发展成为当代大陆法系违约金规则的核心内容。3我国也于1999年审议通过的《合同法》第114条第2款中确立了统一的司法酌减规则,最高人民法院经由《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等一系列探索,于2009年以《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《审理民商事合同指导意见》)和《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第27条和第29条细化了司法酌减的适用要旨。本文即以现行规范群尤其是《合同法解释(二)》第29条为前提,结合既有学说和实务现状,参酌比较法观点,通过考察司法酌减的启动模式、司法解释中各综合衡量因素的规范意涵及其判断时点和举证责任分配,从解释论角度整理出我国违约金司法酌减规则的适用要点,形成一个规范的构成方案。 一、 对司法管辖权的宏观研究 (一) 司法酌减规则的适用是保护债务人的需要 约定违约金,不仅可以督促债务人依约行事,也是当事人预先安排合同履行障碍后果的机制。如果说缔结合同关系乃自治自决的正面体现,那么约定违约金则是私法自治这枚硬币的另一面,尊重违约金约定之效力也是私法自治的应有之义。但另一方面,人类的有限理性注定其无法精确地规划未来事务,债务人在缔约时面对的只是非现实的给付负担,且通常自信能依约行事,4违约金的预定特征本身即含有导致不公平结果的基因,也提出了与尊重自治相反的价值诉求,即为了保护债务人,违约金必须有所限制。 司法酌减规则即是以债务人保护为法政策上的出发点,在肯认意思自治的基础上,为兼顾实质公平和个案正义而设,司法酌减规则的适用蕴含了合同自由与合同正义的角力关系。5因此,司法酌减规则的价值基础,并非单纯地强调债务人保护,而是在私法自治这一总体背景下,平衡形式自由与实质公平,调和意思自治与个案正义。6这一价值定位,也决定了司法酌减的规范属性。 (二) 司法酌减规则的适用 债务人保护和实质公平系独立于意思自治的价值,而非自治意思所能决定的范围,故而司法酌减规则属于强制性规范,不能因当事人的约定而被排除适用,此为比较法上的共识。7在我国法上,也应将《合同法》第114条第2款后段及其具体适用规则即《合同法解释(二)》第27条、第29条定位为强制性规范。 违约金请求权的产生以违约作为停止条件,8在条件成就前,当事人排除适用司法酌减规则的约定无效。9但违约金责任成立后,则不妨另行约定放弃请求酌减的权利,此乃债务人处分自己的权利,自愿将违约金作为合理的负担予以承受。10易言之,强制性规范的效力作用于违约金责任成立之前。 另一方面,司法酌减规则授权法官衡诸个案情事决定是否介入,以及在何种程度上介入违约金责任关系,其间存在一定的司法裁量因素。《合同法解释(二)》第29条第1款更提出了一系列综合衡量的要点,在个案中应考虑哪些因素及权重如何,由法官依裁量而定。司法酌减规则的强制性,不意味着每次适用时,各种因素均应纳入综合衡量或被等重齐观。需要注意的是,司法酌减规则并未授予法官对合同作一般性控制的权利,其能做的“只是切除私法自治可能滋生的肿瘤”。11 (三) 体适用司法酌减规则 司法酌减规则以违约金为适用对象,《合同法》第114条第1款规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”,而第2款中的司法酌减规则仅指向“违约金”,未涉及“损失赔偿额的计算方法”。这是否意味着对后者不能作司法酌减呢?德国法在规范层面区分违约金和损害赔偿概括计算条款,对后者至少在一般交易条款领域不适用《德国民法典》第343条的司法酌减规则,而是根据其第309条第5项作为不具评价可能性的条款施以更严格的控制。12在我国学说13和实务14均有观点认为不应区分对待。从《合同法》第114条第1款的形成来看,虽然早期的草案曾将违约金和赔偿损失的计算方法规定在不同条文中,15但在适用司法酌减规则上并无实质差异。鉴于1999年审议通过的《合同法》将二者统合在同一条文中,且未对赔偿损失的计算方法设置特别规范,笔者认为二者均属该法第114条第2款后段之“违约金”,只是确定程度有所不同,故可一体适用司法酌减规则。 当事人可以约定与强制履行或损害赔偿并行不悖的违约金,学说上有观点认为这种“惩罚性违约金”的规制任务应交由合同效力控制规则,甚至类推适用《担保法》第91条中违约定金以主合同标的额20%为限的法定上限,司法酌减只适用于“赔偿性违约金”。16但是,相比赔偿性违约金,惩罚性违约金显然意