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不当得利没有合法根据的证明责任问题研究 一、 基于给付概念的不当得利给付能力分配 不充分、不合法、不平等的证明责任分配是法律纠纷的焦点之一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条与第7条的规定(1),表明我国的证明责任分配以大陆法系的法律要件分类说为原则,但并不排除对其他学说的适用。208因而,《民法通则》第92条的规定(2),原则上表明“没有合法根据”应依照第2条由原告即受损方承担证明责任,但也不能排除依照第7条由受益方承担证明责任的可能,学说与实务中的争议也与这两种解释路径相关,大致有四种观点。 第一种观点认为应由受损方证明受益方受益“没有合法根据”;第二种观点认为应由受益方证明自己受益“有合法根据”;286377第三种观点认为应在区分不当得利类型的基础上分配证明责任,在给付型不当得利中由受损方证明受益方的受益“没有合法根据”,在非给付型不当得利中由受益方证明其受益“有合法根据”;最后一种观点在方法上是第三种观点的延续,认为对非给付型不当得利应继续区分,对于因受损方行为导致的不当得利,仍应由受损方主张受益“没有合法根据”,对于非因受损方行为导致的,则由受益方证明受益“有合法根据”。 欲明了如何分配“没有合法根据”的证明责任,首先应清楚“没有合法根据”究竟指什么,尤其是在我国民法的制度环境下究竟指什么。但我国学界似乎认为“没有合法根据”是一个显而易见、不言自明的问题,只是其证明责任的分配存在问题。实际上,民法学界并没有真正就何谓“没有合法根据”达成一致,一个例证是民法学界的权威学者对与“没有合法根据”息息相关的给付与非给付的区分就存在异议(1)。 我国学者对《民法通则》第92条的解释及“没有合法根据”的解释大多参照德、日及我国台湾地区的学说展开,但对上述国家及地区迥异的不当得利学说却疏于考察。德国不当得利学说的建构围绕着“给付”概念的重构展开,我国台湾地区“民法”紧随德国学说,不仅继受了德国法的给付概念,而且还继受了与给付概念相关的物权行为等理论。日本则走出了一条完全不同的道路,日本民法并不认可物权行为理论,其不当得利制度的构建也并非像德国那样以“给付”概念为基础。 我国《物权法》原则上并不承认物权行为理论(2),因而不能在德国法意义上理解给付及给付不当得利。在不承认物权行为理论这一点上,我国法虽与日本法一致,但没有必要以日本的特殊方式理解不当得利。我国法应以扬弃的立场考察德国和日本的相关学说,基于给付的“事理之性质”及我国民法的制度局限,确定我国法上不当得利“无合法根据”的具体所指。 二、 “付款”概念的外部法律问题 (一) 德日民法中的给付概念 各国民法中普遍存在着给付概念,但德国民法及台湾地区“民法”因承认物权行为等理论而使给付具有了特殊意义。与特殊的给付概念相应,才有给付不当得利与非给付不当得利的特殊区分。这种区分出现在《德国民法典》颁行之后,历经威尔伯格等德语学者的总结成型。23同为大陆法系法典的《法国民法典》及《意大利民法典》虽一个颁布在《德国民法典》之前,一个颁布在《德国民法典》之后,但并没有给付不当得利与非给付不当得利的区分(3)。 日本民法的情况有些特殊,其当前的主导学说是加藤雅信的缩影说,这一学说对不当得利的基本观察并非基于给付与非给付的二分,而是“移转”功能与“归属”功能的二分,这是一种日本学界认为让人面目一新的学说,尽管日本民法对给付与非给付的区分也是熟悉的。 我国《民法通则》第92条的规定中并没有出现给付不当得利与非给付不当得利的区分,但无论民法学界还是民诉法学界,几乎都基于这一区分考虑不当得利问题。《民法通则》第92条规定的“没有合法根据”,往往被等同于《德国民法典》第812条规定的“无法律上的原因”,301“没有合法根据”的具体判断也被区分为“给付”与“非给付”两种情形。实际上,德日两国的民法基本制度并不同,对“给付”及“没有合法根据”的理解也不同。我国究竟应何去何从,着实需要仔细考量。 (二) 从德国民法的观点看 德国学界的通说认为,给付是导致利益变动的法律行为。为何将给付限定为法律行为?又有哪些法律行为可以直接导致利益变动?对这两个问题的回答实际上牵涉了德国法学一系列特别而卓越的理论建构。 给付及给付不当得利的法理基础是德国海德堡大学的罗马法教授贝克尔在1889年出版的著作中系统总结的,限定了给付必定是法律行为;能够直接导致利益变动的法律行为的类型,则是由萨维尼、索姆、巴尔等创设的物权行为理论、处分行为理论、抽象债权行为理论逐步丰满起来的(1)。 根据贝克尔的观点,给付就是直接减损自己财产利益的法律行为,作出此等法律行为的人必有其目的,这一目的的存在证明了减损其利益的正当性。在目的没有达到时,直接减损自己财产利益的当事人就应当获得救济。282从贝克尔的理论可见,给付必须是一种法律