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性善论与公法的健全 学术界普遍认为，西方的法治是避免邪恶的逻辑起点，是确保个体权利的目标。公法之设,在于防范公共权力的滥用;私法之设,一方面是为了抵御公共权力对社会个体权利的侵犯,另一方面是为了防止社会个体权利的滥用。贯穿西方法治的一条主线是对人性和权力的不信任。即:人的本性是恶的,权力更加恶,是恶的平方。法治就是从防恶开始的。西方的这种价值观念在古希腊柏拉图和亚里士多德时即已产生,中经中世纪基督教“原罪说”的深化,至近代古典自然法学派则集大成。洛克、孟德斯鸠、卢梭等古典自然法学派的代表人物,都是对人的本性和权力持不信任态度的,他们所设计的,沿用至今的法律制度,从某种意义上来说就是对人性和权力不信任的产物。 与此相反的是,中国人自古至今大都对人性和权力持一种乐观的态度。虽然在两千年前的战国时期,曾出现过儒家性善论和法家性恶论两种不同的学说,但自从采用法家学说的秦王朝十五年而亡之后,再也没有人敢蹈亡秦之迹去信奉力倡性恶论的法家学说。西汉中期,武帝“罢黜百家,独尊儒说”,力倡性善论的儒家思想成为法定的指导思想。中经魏晋南北朝时期的儒、佛、道三教的融合,至宋代理学产生,性善论成为中国人的普遍信仰。儿童启蒙读物《三字经》就是在宋代问世的,这本小册子开始便说“人之初,性本善。性相近,习相远”。“性善论”从此几乎是家喻户晓。 性善论作为中国人普遍信奉的一种价值观念,曾在某些方面对中国的立法与司法产生过积极的影响。例如,性善论使中国人对人性持乐观态度,所以,当代中国刑法规定了死刑缓期执行制度,对罪犯做到仁至义尽,同时还建立了较为完备的罪犯改造制度,相信绝大多数犯罪分子经过改造,可以幡然醒悟,脱胎换骨,重新做人。这些规定和制度显然是与性善论有关的。 但是,勿庸讳言的是,性善论也给中国的法治带来了消极的影响。偏激一点地说,性善论误尽了中国法治。 一、 我们既没有立法上的权力滥用,也不可能形成腐败 西方人认为人性是恶的,权力是恶的平方,而中国人认为人性是善的外化。西方人从以恶制恶,以毒攻毒的目的出发,很早就建立了权力制约机制,而中国总是试图找到一个不会腐败的、永远善良的权力,缺乏有效的权力制约机制。 第一,中国自古以来虽有一定的权力制约机制,但始终对最高权力缺乏专门的、有力的制约机制。 中国古代是有一定的分权制衡机制的。例如,隋唐设立中书省、门下省、尚书省三省制度,宰相的权力由三省分掌,分工明确而相互制约,中书省大体上属于决策机构,门下省大体上属于审核机构,如无意见,则副署(签字)亦加盖“中书门下之印”,直接发往执行机构——尚书省执行;如有个别不当之处,门下省在进行涂改修正后发还中书省重新起草;如发现有原则性错误,门下省可以拒绝签署,驳回中书省。门下省虽有此等权力,但是没有具体执行权。 中书省、门下省和尚书省分工制约,确有防范权力滥用的作用,但对最高权力——皇权的监督却存在空白点。皇权始终是不可分割,不可转让,不可放弃,不可制约,三省的长官是皇帝随时可以任免的,虽然古代的相权对皇权有制约,但以皇帝的开明、容忍为条件。 中国古代的司法权亦有一定的分权制衡机制,例如,清代的司法机关由刑部、大理寺、都察院组成,刑部掌审判,大理寺掌审核,督察院掌监察,合称“三法司”。从司法实践来看,三个机关之间确实起到了相互制约的作用。但是对握有最高司法权的皇权,三法司没有任何制约功能,死刑、重大疑难案件都需奏请皇帝决定。 中国古代老百姓的一般心理是“只反贪官,不反皇帝”,中国古代的监督制度是只监督臣民,不监督皇帝,分权制度也是只分大臣的权,不分皇帝的权。中国古人认为皇权之外的权力都有可能腐败,而皇权是例外,皇权是最后的善的权力。 当前中国的政治体制主要是近现代民主法治理论的产物,但与中国的传统文化也不能说毫无关系,也带有性善论的某些痕迹(尽管这不是当前政治体制的主要价值观念基础)。 仔细分析一下当前中国政治体制,可以发现,我们是承认司法权不受制约将会产生权力滥用弊端的,所以,我们设立公安、检察、法院、司法行政四个机关共同行使(广义的)司法权,让它们相互制约。即便如此,我们对司法权还是不放心,又规定了人民代表大会对他们的监督职责。我们也承认行政权不受制约将会产生腐败弊端的,所以我们通过建立行政诉讼制度使司法权制约行政权,同时还规定了人民代表大会对行政机关的监督。 但是,我们虽然承认司法权和行政权不受制约容易产生腐败,可我们却没有思考过人民代表大会的权力如果不受制约,会不会产生腐败?从理论上来说,人民代表大会作为人民行使国家权力的机构无论如何也不会腐败,人民代表大会怎会自己残害人民?如果仅仅从理论上看问题,我们也可以说我们的法院、检察院、政府都不会产生权力滥用。因为法院是人民法院,检察院是人民检察院,政府是人民政府,怎会发生人民司法机关和人民政府去残害人民的事情?但如果