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论行政规章效力的缺失 行政法规是国家现代管理社会的重要手段。对于规章立法的合法性在当代行政国家均已达成共识。由于行政权力天生具有扩张及被滥用的特性, 各国对行政立法的授权都相当谨慎 (法国除外) , 对行政规章的效力也保持严格的态度。在我国, 行政规章具有准法律的地位, 是我国行政法的重要法源之一。根据《中华人民共和国立法法》 (以下简称 《立法法》) 的规定, 行政规章是国家行政机关依照法律规定, 为实施上位法和行政管理职能, 根据法定程序而制定的普遍适用或者在一定范围内具有约束力的规范性文件。我国行政规章分为国务院部门制定的规章和地方人民政府制定的规章。我国《行政诉讼法》第53条规定:“人民法院审理行政案件, 参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、 命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、 自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”这一规定以法律的形式表明了立法机关对行政规章效力的态度———参照, 而“参照”一词却又表明了对行政规章适用的模糊性和不确定性, 以至于该条规定的出现不但未能解决规章效力问题, 反而将规章的效力之争推向了风口浪尖。江必新教授曾指出, 合法的规章才具有效力, 制定和发布规章是行政机关从事行政管理活动的一项重要职权, 但行政机关又不得把规章作为扩大权限或滥用职权的工具。［１］法官也认为应当承认规章的效力, 行政机关依法对经济、社会、文化和其他事务实施行政管理, 应当依照法律、法规、规章的规定进行, 作出具体行政行为原则上应当适用法律、法规、规章。［２］根据学界及实务界对规章效力的看法及立法者的立法意图, 人民法院审理行政案件, 需对行政规章进行有限制的合法性审查后, 它才能作为裁判行政案件的参照适用依据。［３］ 由于法律对行政规章效力的模糊规定, 加上行政规章本身所存在的缺陷, 导致行政规章在司法实践中处处遭遇尴尬。文章将从《最高人民法院公报》 案例中选取30件涉及行政规章的判决进行研究, 从行政规章在行政审判中的适用现状中, 找出法院在行政审判中对待行政规章的态度, 分析行政规章“遇冷”的深层原因, 为行政规章在行政审判中的效力地位提出完善建议。 一、 “行政规章”影响的审判实践 随着我国建设社会主义法治国家事业的推进, 政府承担着越来越多的社会管理职能, 行政规章的数量也越来越庞大。据不完全统计, 现行有效的部门规章有6003部, 地方政府规章达11943部之多。 仅四川省现行有效的地方政府规章就有420部。与我国现行有效的法律相比, 借用王名扬先生对美国法规的描述“规章犹如汪洋大海, 法律只是漂浮在大海中的少数孤岛。”［４］（Ｐ３５０）面对犹如汪洋大海般的行政规章, 其在法院的审判中也具有相当重要的地位。 理论上行政规章的法律效力已无可争议, 但实践中行政规章对行政审判的影响如何呢? 在“法学文献库—北大法宝”数据库, 点击“高院公报案例库”, 在案由分类选择“行政”, 审结日期输入1990—2012, 搜出相关案例73件, 经过仔细筛选, 选出涉及行政规章的判决30件。这30件判决涉及13个省、4个直辖市不同审级、同一地区不同法院及同一法院不同案件的处理情况。在法院的审级上, 包括最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院及基层人民法院;在法院的区域上, 既包括直辖市各级人民法院, 又包括沿海发达地区各级人民法院, 还涉及中西部欠发达地区各级人民法院;除此外, 这30件判决还涉及同一地区不同法院及同一案件上下级法院的不同判决, 极具代表性。30件判决总共涉及行政规章34件 (有重复) , 其中部门规章26件 (有重复) , 地方政府规章8件 (有重复) , 见 (表1) 。 通过对30件法院判决进行分析, 发现法院对部门规章和地方政府规章的适用持不同态度, 对规章的适用情形也不尽相同, 法院行政审判对行政规章的适用呈现如下现象: (一) 不同类型法院的直接适用率 在30件判决中, 涉及的行政规章总数34件, 其中部门规章有26件, 超过整个规章的76%。在涉及的26件部门规章中, 直接适用的高达24件, 直接适用率达92%。其中最高人民法院和基层人民法院对部门规章的适用率最高, 在两级人民法院11件判决中, 涉及部门规章11件, 均得到100%的适用。 高级人民法院和中级人民法院对部门规章的适用率总的来说还是较高, 两级法院21件判决中, 涉及部门规章19件, 除去同一地区上下级法院对同一案件选择适用不同的部门规章外, 也达到100%的适用。 在适用情形上, 四级法院对部门规章的适用基本上都是直接适用, 未经合法性审查。 (二) 法院对地方政府规章的适用态度 在涉及的34件规章中, 涉及地方政府规章的只有8件,