刑罚裁量制度的完善与刑法规制渎职罪中徇私、舞弊的性质与认定.docxVIP

刑罚裁量制度的完善与刑法规制渎职罪中徇私、舞弊的性质与认定 共有15种刑法规定使用“欺诈”一词，另一项规定了“欺诈”和“虐待”的概念。如何理解和认定徇私、舞弊，直接涉及罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪问题。 一、 ．好在犯罪法解释时，各要素仍有规定的构成要件要素 除刑法第一百六十八条第三款与第三百九十七条第二款明确将徇私舞弊规定为从重处罚情节与法定刑升格情节外，其他条文均将徇私、舞弊（或徇私舞弊）表述为基本罪状的内容。“基本罪状实际上是对具体犯罪的特有构成要件的描述。”但是，基本罪状所描述的特征或内容是否均为构成要件要素，是值得研究的问题。 从司法实践来看，将徇私、舞弊作为部分渎职罪的构成要件要素，使得司法机关难以查明行为人是否“徇私”，导致处罚范围不当缩小，放纵渎职犯罪；“舞弊”的规定也显得多余。于是，一些人提出删除“徇私”、“舞弊”的规定。显然，这是从立法学角度得出的结论。问题是，从刑法解释学的角度而言，在没有修改刑法的情况下，徇私、舞弊是否属于构成要件要素？ 可以肯定的是, 大陆法系国家, 刑法分则所规定的基本罪状的内容大都属于构成要件要素, 但也不尽然。例如, 国外刑法理论认为, 分则条文的一些表述, 可能只具有语感的意义, 而不一定是构成要件内容。那么, 能否认为我国刑法所规定的徇私、舞弊不属于构成要件要素, 而仅具有语感上的意义呢？得出这一结论也并非完全不可能。不过，从文字表述上看，刑法分则有些条文所规定的徇私、舞弊，的确是构成要件要素；而且，如后所述，刑法分则某些条文所规定“舞弊”还具有特定的、具体的内容。另一方面，尽管将徇私、舞弊作为构成要件要素的合理性存在疑问，但是，解释者既不能直接宣布其为多余的要素，也不能直接删除该要素；而且，否认徇私、舞弊是部分渎职罪的构成要件要素，意味着减少犯罪的构成要件要素，是对行为人不利的解释，需要特别慎重。 诚然，对于刑法分则所规定的又实属多余的要素，可以通过解释得出合理结论。所谓“将多余的解释掉”，并不是直接否认刑法分则条文规定的构成要件要素，而是通过解释对该构成要件要素作缓和的要求，从而得出符合刑法目的的解释结论。这样，既维持了该要素是构成要件要素的法律规定，坚持了罪刑法定原则，又使处罚范围合理、得当，实现了刑法的正义性。正是基于这样的考虑，本文认为，徇私、舞弊仍然属于法定的构成要件要素。 那么，徇私、舞弊是主观要素还是客观要素呢？ 关于徇私的性质，刑法理论上存在不同观点。 第一种观点认为，徇私既是客观的构成要件要素，也是主观的构成要件要素（所谓“动机与行为说”）。但是，这种观点至少存在三个疑问：首先，既然将徇私作为客观的构成要件要素，就不能同时将其作为主观的构成要件要素。因为在故意犯罪中，除客观的超过要素外，客观的构成要件要素都是需要行为人认识的要素。例如，追诉无罪的人或者包庇有罪的人使之不受追诉，是徇私枉法罪的客观行为（客观要素）。因此，司法工作人员要成立徇私枉法罪，就必须明知是无罪的人而使他受追诉，或者明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。虽然客观的构成要件要素是故意的认识内容，但不能认为客观的构成要件要素同时属于主观的构成要件要素。其次，既然认为徇私不是故意的内容，而是犯罪的动机，那么，就不能要求有与徇私相对应的客观事实。所以，第一种观点存在自相矛盾之嫌。最后，将徇私作为客观的构成要件要素，必然存在下述第二种观点的缺陷。 第二种观点认为，徇私是客观的构成要件要素（所谓“行为说”）。本文认为，这种观点也存在缺陷。首先，如果认为徇私是客观行为，获取财物或财产性利益又是徇私的重要内容，那么，凡是将徇私规定为构成要件要素的渎职罪，都可能包含了受贿罪，于是必然出现轻罪包含重罪内容的局面。换言之，按照行为说，受贿行为完全包含在徇私舞弊的渎职罪中。这是不能令人接受的。其次，从刑法分则关于渎职罪的规定可以看出，徇私并非表明行为的客观违法性（法益侵害性）的要素。例如，只要税务机关工作人员客观上违反税法规定不征或者少征税款，即使并非基于徇私，也导致国家税收遭受损失，也侵害了税务机关工作人员职务行为的客观公正性。客观要素是表明行为的法益侵害性的要素，既然徇私不是表明法益侵害性的要素，就不能将其归入客观的构成要件要素。最后，刑法是成文法，不能脱离文字表述解释刑法。根据汉语的通常含义，徇私显然是一种主观内容而非客观事实。当根据文字含义得出的结论具有合理性时，就不能推翻这一合理结论。 第三种观点认为，徇私是犯罪目的（所谓“目的说”）。诚然，目的与动机常常难以区分。某种主观想法，从一个角度而言属于目的，从另一角度而言属于动机。在此意义上说，目的说并无不当。但是，在我国刑法理论中，将目的犯限定为直接故意犯罪的观点根深蒂固，如果将徇私作为犯罪目的，便容易形成“以徇私为要件的渎职罪均属于直接故意犯罪”