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论我国反垄断法民事赔偿责任的立法构建 2006年6月16日，国务院发布了《中华人民共和国俄罗斯联邦条约》草案，委员会提议通过《中华人民共和国反垄断法》（草案）。这个消息确实值得那些为反垄断立法付出不懈努力的学者、官员以及企盼已久的社会公众欢欣鼓舞。反垄断法从着手研究起草至今已有十余年, 草案能够克服思想和认识方面的分歧阻力, 突破既得利益部门的抵制, 获得空前支持实属不易。从目前各界的讨论意见来看, 除了对行政垄断规制、反垄断执法机构设置问题尚存争议外, 其他内容似已基本取得一致。 但是, 本文认为该反垄断法草案关于损害赔偿责任的规定仍然存在根本性缺陷。其缺陷程度之严重, 足以让本应兼有公私法性质的反垄断法沦为纯粹的公法, 将市场主体参与反垄断法实施的热情化为灰烬。该草案第四十九条规定:“经营者实施垄断行为, 给他人造成损失的, 依法承担民事责任。”这一规定的关键问题不是立法技术的粗略, 而是立法理念上没有认识到垄断损害与传统侵权损害的重大差异, 以及这些差异对损害赔偿制度设计的不同客观需求。把传统侵权法中的填平损失原则应用于反垄断损害, 其结果是不能对受害人提起赔偿之诉形成足够激励, 草案中的损害赔偿责任规定故而不具有现实的可行性。从世界上许多国家或地区的反垄断立法和司法经验教训来看, 如果损害赔偿制度不可行, 那么整部反垄断法的实施效果都将堪忧。为了避免未来的反垄断法走上有法难依的弯路, 我们的当务之急恐怕不是力促其早日出台, 而是正视问题, 将草案中的民事责任部分修正为惩罚性损害赔偿。 一、 垄断损害赔偿的主体规则 垄断行为是限制市场竞争的行为, 其受害人数众多, 损害方式多样, 作用机理复杂, 损害结果计算难度很大, 与传统民法中的侵权损害相比, 主要呈现出如下显著差异: 在受害主体数量方面, 一般侵权受害人多为数量有限的特定人, 垄断损害的受害主体当中有特定人, 但主要还是某行业领域中的不特定经营者, 以及这些经营者的相关利益人, 其数量之庞大则往往难以计算。出现这种状况的原因, 是社会经济生活具有普遍而复杂的联系与作用, 垄断损害不但直接作用于多个和多种类型的主体, 而且通过这些主体像涟漪一样向周围渐次传递, 形成损害的“涟漪效应”。因此, 垄断损害传导、波及的产品范围、地域范围异常广泛, 往往可同时作用于产业链条的上游和下游经营者、消费者, 甚至不同产业领域的经营者和消费者。 在赔偿的权利主体方面, 依传统侵权法, 除基于亲属、抚养等原因的个别例外, 仅直接受害人有损害赔偿请求权。但是从反垄断司法实践来看, 损害赔偿的诉权主体既包括直接受害人, 也包括间接受害人。间接受害人作为原告, 其数量通常甚至远远超过直接受害人。以美国为例, 其最高法院坚持只有直接受害人方为适格原告。该院在审理Illinois Brick Co. v. Illinois案时指出, 将“全部求偿权集中于直接买受人之手”, 会让反垄断法的“执行效率更高”, 因而间接购入垄断者商品的人不享有损害赔偿请求权。1不过, 该原告主体规则仅在美国联邦法院得到实施, 许多州 (如加利福尼亚、威斯康辛、新墨西哥、密歇根、明尼苏达、堪萨斯、南达科他、缅因、伊利诺斯、马里兰、罗得岛、夏威夷岛等) 和哥伦比亚特区自行制定的反垄断法则明确规定, 当地法院审理垄断损害赔偿之诉时, 原告不以直接受害人为限;还有一些州 (如北卡罗来纳、田纳西、密西西比等) 通过解释其在Illinois Brick案以前审结的判例和消费者保护法, 也同样赋予间接受害人以诉权。尽管这些地方法院适用的诉权主体规则与Illinois Brick案相抵触, 但是美国最高法院并未认定地方法院的判决有违先例, 而是在California v. ARC America Corp.案2里承认, 各州有权根据其地方法律, 在原告资格问题上适用与最高法院不同的标准。于是, 垄断损害赔偿的权利主体判定规则在美国呈双轨制特征, 直接受害人和间接受害人只要选择恰当的管辖法院, 都有权提起赔偿之诉。 在损失计算方面, 一般侵权案件通常较为简单, 法官听取当事人的陈述后以算术处理即可;但是在计算垄断损失时, 由于“市场变幻莫测, 通常无法确切知晓原告在不受垄断行为影响下的状态”, 所以原告在举证证明自己受到的垄断损失时相当困难, 法院在认定损失额的时候也不得不“接受某种程度的不确定性”3。从国外反垄断司法实践来看, 损失计算方法概言之有四, 即“标尺比较法 (Yardstick Method) ”, “前后比较法 (Before-and-After Method) ”, “市场份额法 (Market-Share Method) ”和“持续经营法 (Going-Concern Method) ”。其中, “标尺比较法”