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美国慈善研究院监管及对中国的启示 一、 监管的必要性:缺乏相应的监管机构 不用说，在风险社会中，人们生活在风险之中。此外，“新媒体时代的到来促进了‘摆脱机制’的发展，强化了社会风险”。因此,社会福利制度已然成为人们维护自身基本生活之重要保障。 现代福利制度学理论认为,慈善基金会是一种与政府相配合的重要的社会保障方式,有人将慈善基金会归于“第三部门”(third sector)。约翰·霍普金斯大学的萨拉蒙明确指出,政府应更多地与第三方机构即各种非营利组织合作,并与第三方分享公共资金的支出与运用的权力。这是对第三方机构自主性权力的强调。然而,慈善基金会若脱离政府与法律之监管,则必将陷于混乱之境,因为慈善组织存在滥用自身特殊的免税地位及手中控制的资金的倾向。人们也总是对缺乏监管之基金会抱有不信任感。自郭美美事件发生以来,人们对红十字会等慈善基金会的质疑就没有停止过。所以,对慈善基金会加以监管,是维护其在人们心中神圣地位的必要方式。 中国的《基金会管理条例》将基金会分成两类,即公募基金会和非公募基金会。中国的公募基金会官办特色严重,故而政府难以有效监管,如红十字会就容易引来人们的非议;而非公募基金会的特色是不透明,也同样容易招致人们的怀疑与指责。中国监管的法律又不甚健全,导致在外部监管上,相关的管理部门无法像美国国内税务局(IRS)那般有力而有效。同时,中国对公募基金会和非公募基金会的关联交易行为采取一体化管理,即统一规定基金会应根据章程规定的宗旨和公益活动之业务范围使用其财产,并未确立差别化规定,这也是导致种种问题的原因之一。 文章之所以重点解析美国基金会,是因为美国与中国相同,其基金会也分为两类,即公共慈善组织(Public Charity)和私有基金会(Private Foundation)。公共慈善组织是一种与中国公募基金会相类似的基金会,这种基金会的特点是成员众多,资金来源广泛,接受私有基金会的捐赠,且从事项目运作,如社区基金会(Community Foundation)。私有基金会则是一种与中国非公募基金会类似的基金会,此种基金会的特点是由少数创始人设立,并按照创始人指定的目标从事慈善事业,如洛克菲勒基金会、比尔与梅琳达·盖茨基金会等。而美国的基金会也会出现关联交易行为,这在美国名为利益输送行为(inurment)。与中国不同的是,美国的国内税法典(IRC)对此有详细规定。探析其规定,对完善中国基金会的立法大有裨益,正所谓他山之石可以攻玉。 二、 利益转移规律与利益冲突理论 美国对慈善基金会之关联交易行为的规制并非自始即有,而是经过了一个漫长的演变过程。其中,至关重要的是几次针对慈善基金会的调查。 (一) 民间力量中的利益竞争 沃尔什委员会调查是美国众议会于1915年组织的对慈善基金会的第一次调查。这次调查的重点在于基金会与创立者财团之间的关系。当时,人们心怀对富人的敌意,认为基金会就是富人们控制政治、躲避税收以及捞取好处的工具。这次调查首次提出了对慈善基金会制约之要求,但由于当时正处于第一次世界大战,调查无果而终。 (二) 利益冲突:商业公司与非营利组织内部人 此乃1961年美国国会组织发起的对慈善基金会的调查。这次调查源于慈善基金会违反其宗旨:“大规模的刻意逃避国家税收的行为”。正是此次调查,才真正推动了规制慈善基金会利益输送行为之禁止规则的出台,即著名的《税法改革法案》。 除上述两次调查之外,美国对慈善基金会的调查还包括考克斯委员会调查(Cox Committee),以及里斯委员会调查(Reece Committee)。这一系列的调查在很大程度上推动了美国在慈善基金会管理规定上的完善。 利益冲突理论乃是慈善基金利益输送行为禁止规则之核心理论。该理论强调,诚信义务(fiduciary duty)是基金会关联方必须履行之义务,违反此义务,即构成利益冲突。利益冲突内涵极其丰富,具体包括关联交易、竞业禁止、机会利用、信息披露等各个方面。问题的要害在于,当利害关系方与公司、基金会等机构进行交易时,机构将陷入“不能谈判”之困境。因为各机构之关联方是对该机构构成实质性影响的人,所以,在该交易发起时必然面临自身之经济利益与机构之利益之间产生冲突的局面,机构将处于二元矛盾之中;同时,又因为个体经济人假设的存在,故机构必定处于交易的劣势状态。 利益冲突义务对于商业公司与非营利组织的内部人来说,皆为非契约义务,即该义务属于道德义务。本来“信义原则在合约关系中并不常见。彼此互不相识的合同各方也可能在经过激烈的讨价还价之后达成合意,并且不论最后的结果是多么地苛刻对方,他们都会尽力依约履行”。但该义务对于公司之内部人与慈善组织之内部人并非完全一致。在美国,对于商业公司,利益冲突规则要求内部人向公司作出充分之信息披露,且需经过合理程序,即由无利