《易经系辞》与法律之律.docxVIP

《易经系辞》与法律之律 关于中国传统法律概念（刑事、法律和法律）的研究，可以说是对政治社会学和知识考古学的充分探索。其中, 以释读“法”的涵义居多, 有关“刑”和“律”的探讨相对较少。从律的解读来看, 钱剑夫曾经从社会政治变迁和思想学术变迁的角度简要地考察了律的特性。值得注意的是祝总斌对律的研究, 由律的字形到律与刻度、规范、君王和官吏的内在关系, 都进行了颇有启发的论证405-412;另外, 围绕商鞅“改法为律”的事件, 祝总斌提出了两点看法:其一, 商鞅时代基本没有在法律意义上使用律的记载, 他根据《云梦秦简》所载魏国的“户律”和“奔命律”推定商鞅“改法为律”的记载不确, 进而指出, 在法律意义上最早使用律大约是公元前260年左右。其二, 关于“改法为律”的原因, 应该与战国时期精英阶层对音乐的社会作用的强调, 衡量标准的统一, 以及国家逐步走向统一的背景有关。328-347总体而言, 祝总斌先生的考证有理有据;但是, 在我看来, 仍有进一步挖掘的空间。1 在检讨中国传统律学时, 也有学者从中西法律比较的角度进行了有益的分析, 结果发现, 传统中国的律学与西方法学有着根本差异。基本原因在于, 西方“法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学”5。相反, 中国传统“律学主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释, 关注的中心问题是刑罚的宽与严, 肉刑的存与废, 律、令等法条的具体运用, 以及礼与刑的关系等”2。表面上看, 此种结论很难予以反驳;然而, 如果我们仔细推敲一下, 即可发现:所谓“刑罚的宽与严”是否涉及罪行与刑罚之间的比例关系?如果是, 它是否关乎“正义”呢?所谓“礼与刑的关系”是否涉及法律的价值根源?倘若是, 它难道仅仅局限于文字、逻辑和技术层面?我觉得, 要说传统中国的律学与西方法学存在差异, 固无问题;但是, 如果这么狭隘地看待传统中国的律学内涵, 恐怕问题不小。虽然我们不便扣以西方中心主义的帽子, 但是, 在更加开放的文化视域中重新考察和解释传统中国律学的独特意味, 或许是推进传统中国律学研究的必然取径。事实上, 中西法律文化比较研究不是为了遮蔽我们的视域, 而是旨在深化我们对于传统中国律学的理解。 基于上述简要回顾, 现在, 我想换一角度思考传统中国律的精神和功能, 为了完成这一任务, 本文旨在从“道与器”——“形而上”和“形而下”两个层面来考论律的特性, 进而分析战国时期的律怎样演变成为表述法律的基本概念的根本原因。 一、 刑之名,应为刑之“性”,其又分以下三种 在别的论文中, 我曾经简要地讨论过传统中国律的精神根源问题, 只是囿于论文的旨趣和篇幅, 未能畅所欲言。400-403如果我们稍稍留意一下《史记》的著述体例, 其中依次编排的是:礼书→乐书→律书→历书;再看《汉书》的编撰结构:其中, 律历志→礼乐志→刑法志, 相继排列。在我看来, 如此谋篇布局不但组织有序, 而且意味深长。换句话说, 它不单单是一种关于知识本身的组织问题, 而且也关乎人间社会的秩序问题, 更涉及到人间秩序与宇宙秩序的关系问题, 是绝不可以轻轻放过的。值得注意的是, 所谓“律书”, 并非是指作为国家治理和定罪量刑的法律之书, 而是关乎“万事根本” (《史记·律书》) 的终极依据;而“历书”所要阐述的是根据宇宙秩序安排人间政治事务的基本原理。在《汉书》中, 班固将“律历”合编的用意更加明确, 它意味着音律和历律的结合。另外, 鉴于战国以降律已经成为法律的基本概念, 那么我们完全可以这么说:在传统中国的知识谱系中, 律是表述包括历法、音乐、法律在内的通用概念;并且, 三者都有计算、规范、原理和秩序的丰富意蕴。事实上, 即便礼, 也与律密不可分, 汉代以降更是如此。3而《唐律》则被认为是礼的表达, 尽管这时的礼已非先秦时期的礼。4 由此看来, 如若我们意欲把握传统中国律的形而上的根源, 似有必要重新回到历律、音律与法律三者密切关联的早期历史场景, 找回那段失落的历史, 以便帮助我们深入理解传统中国律的精神源泉。在《读律佩觽·本序》中, 清代著名律学家王明德对于历律、音律与法律三者之间的关系再三致意, 反复解释, 值得征引: 刑律之名何昉乎?舜典曰:同律度量衡。孟子曰:师旷之聪, 不以六律, 不能正五音。是律之为具, 乃开物成务, 法天乘气所必由, 万古圣王不易之匦度也。 尝考往古, 统乎律为用, 惟历与乐, 刑则未之前闻。三代而上, 勿论已。 子思子曰:仲尼祖述尧舜, 宪章文武, 上律天时, 则刑之以律著也。其殆有取乎法天之意云耶。或曰:于何言之?曰:古昔圣王, 垂世立教, 托迹简编, 寄情锥竹, 固不可以亿万计, 然详考其以律者, 历、乐之外, 惟刑而已。历以象天, 征乎地;地者, 气之钟也。乐以导和, 征乎言;言