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动物侵权责任的不完全法条 《侵权责任法》的颁布是中国制定民法典的另一个里程碑。然而, 对于其中某些法条的理解适用并非没有疑义。现举一例进行说明:甲将家中饲养的大型狼狗 (地方规章禁止饲养) 带入城市小区道路散步, 未用绳索牵引。乙用手中食物将狗吸引至身边, 却又拒绝与之, 在与狗的追逐中被咬受伤。《侵权责任法》第78条规定, 饲养的动物造成他人损害的, 动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任, 但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的, 可以不承担或者减轻责任。但第79条规定, 违反管理规定, 未对动物采取安全措施造成他人损害的, 动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。第80条规定, 禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的, 动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。此时, 乙应该以哪一条为基础请求损害赔偿?侵权人承担的是危险责任还是过错责任?若乙能够证明甲的狼犬为禁止饲养且违反管理规定未采取安全措施, 则甲还能否根据第78条但书或者第26条以乙具有重大过失为由请求减免责任?本文拟从该实例出发对动物侵权相关法条的适用进行解释, 以期给出合理而明确的回答。 一、79、 第80条法律性质之传统认识 一般认为, 第78条是动物侵权的一般条款, 采取危险责任, 饲养动物侵权责任的积极构成要件为损害、动物侵权行为及其因果关系, 被侵权人故意或重大过失则是侵权人的抗辩事由。但以同样的方式分解第79、80条的文义将得出以下结论:对于请求权人而言, 要想达到使对方承担侵权责任的法效果, 除了承担损害、动物侵权行为及其因果关系的证明之外, 尚需证明对方“违反管理规定, 未对动物采取安全措施”或对方饲养或管理的为“禁止饲养的烈性犬等危险动物”。这两种情况属于广义的违法, 在过错客观化的今日, 一般采取“违法视为过错”的认识, 79、80条按此种文义解释恐将被视为过错责任了。 观之文义, 第78条并未限定特殊情况, 而是对整个的动物侵权的特征进行了抽象之后采取了危险责任的归责原则。何以第78条不论过错而第79条、80条又要求过错?法工委民法室对此解释为:“这一条并未规定免责事由, 即使被侵权人对损害的发生有过失, 动物饲养人或者管理人也不能减轻或者不承担责任。”然而危险责任的出现正是为了减轻被侵权人的证明责任, 满足对其倾斜保护的立法目的。“违反管理规定, 未采取安全措施”和“禁止饲养”, 加重了动物的危险性, 更应当属于危险责任覆盖的范围, 何以反倒采取过错责任, 由被侵权人承担举证不利的风险? 笔者认为, 不能根据第79、80条的表述直接推出受害人侵权请求权成立的积极要件为违法性 (或称过错) 、动物行为、损害、因果关系。动物因其野性而具有攻击性, 行为往往难以预估, 是一种不具理智的危险存在。而此危险又经动物的饲养人或管理人带进人类的生活圈, 第三人的生命、健康和财产所有权受到动物侵害的危险大大提高, 因此, 自罗马法以来各国几乎都采取危险责任或过错推定的方式进行规制, 且有向单一危险责任转化的趋势。《侵权责任法》适应这一趋势, 以第78条对整个动物侵权进行了规整, 其背后承载着立法者对此类侵权采取危险责任的价值取向的判断。若非有充分而且正当的理由, 不能违反体系内的价值判断。当行为人明显的具有过错时, 根据“举轻以明重, 举重以明轻”的当然解释, 更应该成立侵权责任。“违反管理规定, 未对动物采取安全措施”和“禁止饲养”, 并不是动物侵权的积极构成要件, 第79、80条仍然应当被解释为危险责任而非过错责任。 二、79、 从《侵权责任法》第80条作为受试对象时,对第三人的证明责任加害 既然“违反管理规定, 未对动物采取安全措施”和“禁止饲养”, 不是侵权责任的积极构成要件, 则接下来的问题是, 他们到底是什么?其与78条之间的关系如何解释?对此学界看法不同。杨立新教授倾向于79、80条仍属于无过错责任, 但如果能够证明“对动物采取安全措施”还是造成他人损害, 可以不负责任。全国人大法工委副主任王胜明先生认为79、80条并未规定免责事由, 因此, 即使受害人有过失也不能减轻或免责, 但对于79、80条具体的构成要件, 以及是否属于过错责任论述较为含糊。周友军先生认为, 79条是无过错责任, 且还要求特殊的构成要件, 即违反管理规定未对动物采取安全措施。但即使同时满足一般要件和特殊要件, 受害人故意或者重大过失仍应当导致责任的减轻或者免除, 理由在于违反管理规定未采取安全措施, 并不会导致动物危险的显著增加, 不足以成为过分加重饲养人或管理人责任的理由。而80条则不同, 禁止饲养的危险动物不仅具有高度的危险性, 而且不是饲养人或管理人职业上、生计上必需的, 要求其饲养人或管理人不因受害人过错而减免责任并非过分苛刻。王利明教授认为79、80条