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论刑事责任能力之期待可能性 目前，刑法学术界对犯罪现场的预警性能力在犯罪结构中的地位和评价标准进行了激烈的争论。究其原因,在于学者们没有对期待可能性内部的层次作出划分。期待可能性内部应当区分出两个层次,不同层次的内容,其在犯罪构成体系中的地位及评价标准是不同的。因此,正确划分期待可能性的内部层次,是科学确定其在犯罪构成体系中的地位、正确认定其评价标准的理论前提。 一、 期待可能性标准 期待可能性是指根据具体情况,能够期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为的可能性;如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。 期待可能性是20世纪以来代替隆盛期的心理责任论而兴起的规范责任论者所主倡的。责任是指给其责任非难赋予理由的行为人方面主观的情况。心理责任论在行为人对行为的心理关系上寻求责任,将其心理的关系分为对行为乃至结果的认识(故意)与其认识可能性(过失),并以此界定出故意和过失这样的心理的事实的类概念,有故意或过失(只是单纯的心理事实)就有责任,无故意和过失就无责任。而规范责任论则以故意与过失为统一的“规范的要素”,要求行为人的适法的期待可能性,认为即使存在责任能力与故意、过失,如无期待可能性即无责任。按规范责任论,责任非难的根据在于行为人违反义务实施违法行为的决意这一点,认为责任的成立,除责任能力、故意或过失的心理事实以外,还要存在对这种心理事实进行规范评价的可能性,即行为人存在适法行为的期待可能性。人对法的规定(禁止、命令)有遵守的义务,违反此义务的行为是违法行为。行为当时,有避免违法的可能性而竟实施了违法行为,就会受到违反义务非难。这个非难就是责任的实质。如果行为当时,违反义务的违法行为出于不可能避免,不可能期待时,对行为者不能归责。 从实质上说,期待可能性应当是法律规范对于行为人违法意志进行“非难性”评价的标准。判断人的行为是否客观违法的标准,并不考虑行为人的个人特征。对于违法意志的判断则是个别人的问题。为了能对此作出判断,首先要探讨违法行为人的意志是以何种方式形成的。责任也就意味着对行为人在意志形成过程中施加影响的标准进行否定评价。因此,责任就意味着可对行为人的意志进行非难。简言之,所为责任,就是意志形成的非难可能性。 人的意志形成,是与两个方面的因素相联系的。一方面,人的意志形成受到行为人外部情况的制约。人的意志绝对自由,只是一种永远也无法实证的神话。人意志形成无时无刻不受许多客观性的因果因素的制约和影响,如年龄、性别、出身、经历、疾病、气质、气氛、疲劳度、兴奋度、激情、风土人情、气候等。人的行为总不外是宗教、道德、法律意识等的表现。这就表明,人的意志总要受到一定前提条件在一定程度上的决定。因此,以意志自由为前提条件的道义责任论所主张的“自由的行为属于行为人,且因此也被视为责任的基础,‘自由地实施的’行为这样一种事实是‘所有归责的根据’”的观点,由于19世纪后半叶意志自由论的衰落,而逐渐被规范责任论所取代。另一方面,人的意志又具有能动性。所以,人的意志又都是在一定客观条件下自主能动地形成的。这种能动性在支配行为方面,就表现为对行为性质的认识和辨认能力以及在此基础上的控制能力和决定能力。总之,人一方面由素质或环境所决定,同时其意志又能超越素质或环境自发地向上,从而法秩序对这样的人能够期待避免违法行为而实施适法行为。违反这样的法秩序期待时,应当受“非难”,责任成立。所以,法律对行为人的意志形成进行规范性评价时,就应当充分考虑这两个方面的因素:既考虑素质与环境的影响,又承认意志相对自由的余地。 由于意志形成受到两个方面因素的制约,所以,法律对于客观环境与主观能动性进行综合考虑而形成的对行为人“意志形成”或拒绝违法的“反对动机”进行非难的期待可能性的内部,就应当进一步区分为两个层次:对于外部客观情况对行为人意志的影响的规范评价标准,笔者称之为客观情状之期待可能性,或者称为行为人外部的期待可能性;而对于行为人内部能动性——即认识能力和控制能力的评价标准,笔者称之为认识、控制能力之期待可能性,或者称为行为人内部的期待可能性。 期待可能性有广义与狭义两种。“在广义上说,期待可能性是犯罪行为人从实施该行为之际的内部的、外部一切情形观察,期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况。在狭义上,指上述内部的情形,从行为之际四周的外部的情形观察,期待不实施该违法行为而实施其他适法行为的可能性的情况。”498本文是从广义上理解期待可能性的,也是在此含义上对期待可能性进行层次划分的。与认识、控制能力之期待可能性相结合的所有事实,属于主观的责任要素,包括故意、过失及适法行为的意识可能性,再者,因为给予行为的决意以影响的一切情况都包含在内,行为的目的、动机、性格、人格也可能成为责任要素。与客观情状