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一国两制的司法协助现状 一、 法域效力的取得 “中国区域民商事法”是指在“一国两制”的条件下，大陆、香港、澳门、台湾以及不同法院的民事纠纷在法律范围内的效力，必要时依法实施。民商事判决的相互承认与执行作为民商事司法协助的主要内容,在一国两制原则指导下,以两个基本法为依据,由各法域平等协商并以协议的方式加以解决应该是一种最为可靠、稳定及方便的形式。 二、 香港和内地法院判决的适用对象 内地与香港相互承认与执行民商事判决的现行法律依据是各自的制定法及判例法,香港回归祖国后,内地与香港特别行政区虽然成为一个主权国家内的两个独立法域,但由于缺乏协议,在司法实践中,彼此仍将承认与执行某些外国法院判决的规定适用于对方的判决。 1. 和习惯法的保留 根据《基本法》第8条的规定,香港特别行政区成立后,香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同《基本法》相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,一概予以保留。因此,香港原有的关于对外国法院民商事司法判决承认与执行的普通法或制定法仍然继续适用,这些法律很大程度上承袭了英国的做法,其法律依据有二:一是成文法依据,即香港的《外国判决(相互执行)条例》,二是普通法依据。 2. 协助协定的内容 内地对外国法院判决承认与执行的主要法律依据是1991年《中华人民共和国民事诉讼法》以及中国与一些国家签订的双边司法协助协定。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第267条及268条作了两条原则规定:外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。 3. 台湾地区、澳门地区民法的定位 (1)台湾地区承认与执行内地民商事判决的法律依据。1992年9月18日,台湾地区正式颁布施行了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(以下称“两岸关系条例”)。其中第74条对承认与执行大陆民事判决作了原则规定:“在大陆地区成之民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得声请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义。” (2)台湾地区与港澳地区民商法的依据。台湾现行“民事诉讼法”第402条及强制执行法第4条之一均是针对“外国法院”判决的承认与执行而作出的规定,因此,实际上台湾将其与港澳特别行政区之间的民事司法协助定位于“准国际”司法协助,与同大陆之间进行司法协助的定位是不同的。 (3)澳门地区的法律现状。内地与澳门之间关于民商事判决的相互承认与执行和台湾、香港比较更为落后,双方就此没有任何协议,可借鉴的司法惯例也几乎没有。这种现状远远滞后于两地人民相互交往的现实需要。 三、 中国区域民商事法未来发展方向 1. 通过规范区际司法协助流程,以丰富法域间合作关系 采取根本法加区际协议模式,内地在宪法中以及港、澳、回归后的台湾在基本法中规定进行区际司法协助的义务性规则,各法域以此为依据同其他法域协商达成相互承认。所以,当务之急,内地应该修订宪法,在宪法中规定各法域进行区际司法协助的义务和原则。各法域间就区际司法协助的问题可以签订双边协议,也可以签订多边协议。当然最好是四个法域共同签订多边司法协助的协议,但不要急于求成。 2. 行为主体的效力 本人建议:中国各法域间应采取“双重协议”形式来规范管辖权问题,即在协议中将管辖权问题与判决的相互承认和执行问题在同一协议中一并加以规定。如果双方在协商中因分歧过大无法达成一个双重协议,最终采用单一协议的形式,则应以“详尽列明”方式,在协议中详尽列明一方法院具有管辖权的种种情况,凡不符合其中条件的,可以作为拒绝承认和执行对方判决的理由。这种方式一方面可以协调各法域间的管辖权冲突,另一方面可以为被请求方法院提供具体的指导。 3. 地区分别起诉的问题 “一事两诉”是指相同当事人基于同一诉讼标的在不同国家或地区分别起诉的情况。一般而言,为了维护法律关系的稳定性及法律的严肃性,一事只能有一诉,判决结果也只能有一个。一事不再理是防止一事两诉,解决管辖权积极冲突的一项重要原则。 4. 保留“有义务执行”条款的异 由于中国各法域分属不同法系,存在着巨大的政治、经济制度风俗习惯及法律制度的差异,因此在未来的协议中保留“公共秩序”条款作为拒绝承认和执行对方判决的理由,不仅可以兼顾各方的利益,也符合“一国两制”的原则。但对保留公共秩序原则必须进行严格的限制,各法域在使用该原则时,不能与中国的主权、安全和国家的根本利益相抵触。 5. 承认并执行法院裁定 香港、澳门、台湾的民商事判决在内地的承认与执行,由申请人向有管辖权的内地中级人民法院提出申请,管辖