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摘要

摘要

预约合同的法律构造与违约救济路径探析

预约亦称预备性契约，源于对要物契约诚实信用的补足，伴随着市场发展

而逐渐扩展到民商事交易的各个领域，因其定格磋商成果、锁定交易机会、保

障信赖利益的功能而得到民商事主体的广泛认同。由于预约合同自产生起便与

不确定因素偕行，其目的仅及于本约合同订约，并未在当事人之间产生真实的

债权债务关系，对其性质的定义不明与其与本约合同的区分不清引起了理论界

的广泛争议与司法实践上的适用困局，法律对一方当事人违反预约合同而产生

的守约方损害救济也无可操作标准。尽管《中华人民共和国民法典》第495条

确认了预约合同的独立性，但却并未抽象出预约合同的性质也未能据此对预约

合同做出法律上的定义，寥寥数语的规定内容没有建立起从预约合同的界分到

预约合同法律效力认定再到违约损害赔偿救济路径限定的完整制度体系，无法

对司法实践形成有效指引，更遑论破解既有理论争议与实务困局。

本文旨在通过逻辑分析与实证案例研究，分析预约合同理论基础与实践现

状，回应我国预约合同的认定、界分、法律效力判定与违约损害赔偿标准问题，

希求能够对未来预约合同配套制度构建提出有效建议。

合理应用预约合同的前提是对它的正确识别，现行法律采列举方式认定预

约合同的做法存在明显缺陷，司法实践对意向书、备忘录等磋商过程中形成的

法律文件的性质存在争议。当事人双方是否有受该法律文件约束的真实意思表

示是界分预约合同与备忘录、普通意向书的关键，备忘录仅承担记载当事人双

方磋商成果的证据效力，而普通意向书并不记载当事人双方在未来一定期限内

订立本约并受此约束的合意，二者均不符合预约合同的意思表示要求。通过对

上述法律文件与预约合同的界分可抽象出预约合同具有合意性、明确性、约束

性，司法实践可以此为基准判定承载预约功能的部分意向书及其他法律文件的

性质。

对预约合同性质的认定为其法律效力的判断打下基础。通过对预约合同与

本约合同的界分可知预约合同以缔结本约为目的也不产生具体法律关系的变

动，仅产生缔约请求权，理论界对预约合同效力争议的“强制磋商说”与“应

当缔约说”由此显露明显缺陷，采更为折中的“内容决定说”更具实用价值。

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但“内容决定说”将预约合同效力判定的决定权交还司法实践，维持了现存预

约合同纠纷裁判难题，需要更为完善的制度设计为其提供法律上的支撑，使司

法实践有理可据、有法可依。

理论在能够指导实践时才能获得长久生机，对预约合同的性质、界定与法

律效力的分析最终都将落脚于司法实践，支撑预约合同责任承担路径选择。对

于预约合同订约目的未实现的责任承担路径，民法充分尊重当事人意思自治，

认可“有约定时从其约定”的纠纷解决方式，司法实践宜在尊重交易习惯的前

提下认可当事人不畸高或畸低的定金罚则与补偿条款，但对缺乏真实债权债务

关系支撑的违约金条款应审慎认定。对于预约合同无约定时的责任承担，司法

实践应充分考虑预约合同的特殊性，审慎判定强制继续履行、替代交易的可能

性。由于替代交易在预约合同应用场域中同强制缔约并无太大区别，所以并不

宜作为一种独立的救济路径。对于存在强制继续履行可能且履行后能够保护双

方信赖利益、符合订约目的、不影响市场交易秩序的预约合同，法院可依当事

人主动申请强制违约方继续履行，否则应允许由损害赔偿代替实际履行。但由

于预约合同中不存在真实债权债务关系，现行法律也未依据预约合同的特殊性

对其损害赔偿进行规范，信赖利益、可得利益与可期待利益能否被纳入预约合

同损害赔偿范围争议重重。预约合同保障当事人双方的合理信赖，信赖利益应

存在于其损害赔偿计算体系，但需要在程序法上对机会损失的计算进行约束。

可得利益与可期待利益则因预约合同自身的特殊性而不宜被纳入预约合同损害

赔偿计算体系。

关键词：预约合同，定金罚则，损害赔偿，信赖利益

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