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共同担保人代位权的相关法律规定综述

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TOC\o1-2\h\u4933共同担保人代位权的相关法律规定综述 1

11315（一）《担保法》第31条 1

39301.认为《担保法》第31条规定了代位权 1

272642.认为《担保法》第31条没有规定代位权 2

24550（二）《民法典》第700条 3

担保人的法定代位权，又称担保人的清偿承受权，是指担保人承担单包责任后，在其承担担保责任的范围内承受债权人对于主债务人的债权，而对主债务人行使原债权人债权的权利。王泽鉴．民法概要（第二版）[M]．北京：北京大学出版社，2011

王泽鉴．民法概要（第二版）[M]．北京：北京大学出版社，2011第360页

审视我国担保制度的发展，担保人代位权一直处于模糊不清的界限，关于我国代位权是否确立的争论从未停止。其中《担保法》第31条和《民法典》第700条是担保人代位权发展的两个关键节点，针对这两条法律的解读可以反映我国担保人代位权制度的发展。

（一）《担保法》第31条

《担保法》第31条规定保证人在承担保证责任时，有权向债务人追偿。在开元公司案中开元公司的代理人正是以此作为法律依据主张代位权，这条也确实作为《民法典》颁布之前关于代位权争论的核心条款，由对该条的解读延申出认为《担保法》第31条是否规定了代位权的几个观点：

1.认为《担保法》第31条规定了代位权

有学者认为《担保法》第31条并非是对担保人追偿权的规定，而是对担保人代位权的规定。例如在全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国担保法释义》一书在解释该条时，认为“本条时关于保证人承担保证责任后，代位债权人享有对债务人债权的规定”这种观点认为当担保人履行担保义务，原主债权人对于主债务人的债权，以及该债权的附属性权利如担保物权就基于法律的规定当然地转移给担保人。《担保法解释》第38条中规定：承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。一般来说，保证人向其他连带责任保证人、担保求偿的权利并不属于追偿的权利，不属于保证人求偿权的内容，据而有人认为这是属于保证人行使代位权的范畴。

也有学者认为该条实质上已经将代位权和追偿权作为同一内容的权利而统一涵盖了，合并称之为代位追偿权。该观点认为，担保人的追偿权首先是一种发生于保证人与债务人之间的债权请求权，故称为求偿权；其次，在担保人履行债务或者承担保证责任后，主债权人的权利当然于其受偿范围内或者保证人承担保证责任限度内转移于有追偿权的保证人，使保证人的追偿权又是代位权，所以将两者合并称之为代位追偿权。

2.认为《担保法》第31条没有规定代位权

有学者认为《担保法》第31条只是承认了共同担保人的追偿权，而不承认保证人的代位权。首先法条中明确使用了“追偿”一词，其次该观点认为在原《担保法》第28条第1款的加持下，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。

也有学者认为《担保法》第31条并非担保人代位权的法律依据保证人代位权的产生基础并不是基于保证人和主债务人之间的关系，他享有代位权的原因是因为保证人并不是主债务人和债权人之间的债权债务关系当事人，保证人向债权人履行义务额行为是属于债务人以外的人的清偿，属于民法上“代为清偿”的情形。正因为保证人是属于与债务履行有利害关系的第三人而且保证人与债务人之间存在保证合同，所以，保证人在履行债务后，对主债务人享有追偿权，并在追偿权的范围内发生法定的债权移转。故而保证人享有代位权时基于民法上第三人清偿的规定。然而，我国目前没有系统的债法的规定，《合同法》第65条虽然对地三人代为履行债务的问题有所规定，但是该规定仅仅局限于债权人与主债务人之间有约定的情形，所以，在当事人没有约定的情形下，就产生了保证人代位权规范基础的缺失，这一逻辑也与最高人民法院在开元公司案中的说理类似。

担保人对于主债务人的代位权对于担保人权益保障有着独特的效果，担保人拥有代位权和追偿权，仔细辨认担保人的追偿权和代位权，可以发现二者在担保人追偿中扮演着不同的作用，只是由于追偿权和代位权相伴而生，关系密切，追偿权是代位权的基础和前提，无求偿则无代位，保证人只能在行使追偿权的限度内代位行使债权人的权利。代位权是追偿权的保障，当一种权利消灭，另一种权利也不附存在。但并不能认为可以将二者统一规定，其主要区别有：（1）权利基础不同。担保人对主债务人享有追偿权是基于其与主债务人之间的委托关系和无因管理关系，而担保人对主债务人享有代位权就不在于担保人与主债务人之间是否有基础法律关系，而是民法上代为清偿的结果。（2）性质不同。追偿权是一种基于基础法律关系的新权利，代位权不是新权利。（3）效果不同。因为追偿权是依法产生的新权力，担保人依据追偿权不得过问原债权享有的