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律师办理中国基金业经营者集中申报业务操作指引(2023)

???日期：2023-01-06???

一.??总则

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第1条??为上海市律师办理中国基金业经营者集中申报业务提供基本参考依据，根据《中华人民共和国反垄断法》(2022年)(下称“《反垄断法》”)《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(2009年)国家市场监督管理总局《关于经营者集中申报的指导意见》(2018年)《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(2018年)《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》(2018年)《经营者集中审查暂行规定》(2020年)及其他相关法律、法规、规章、规范性文件，遵循上海市司法行政机关和上海市律师协会制定的律师执业规则，特制定本指引。

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第2条??上海执业的律师事务所接受当事人的委托，律师事务所及其经办律师在提供中国基金业经营者集中申报业务时，适用本指引。

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第3条??根据上述法律法规，以下术语应具有如下定义和解释。

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3.1.??本指引所称的“反垄断局”，系指中国经营者集中申报的审查和执法机构，即国家反垄断局。

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3.2.??本指引所称的“申报义务人”是指：

(1)??通过合并方式实施的经营者集中，则为参与合并的各方经营者；

(2)??其他方式的经营者集中，则为取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。

申报义务人未进行集中申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。申报义务人可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报。

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3.3.??本指引所称“相关市场”，系指经营者在一定时期内就特定产品或者服务进行竞争的产品范围和地域范围。其中，相关产品市场是根据产品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。相关地域市场是指需求者获取具有较为紧密替代关系的产品的地理区域。

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第4条??本指引所述经营者集中申报工作流程包括律师接受当事人委托，在代理中国基金业经营者集中申报案件过程中，对整个案件事实和适用法律进行总体把握、综合判断、分析、理解和运用等各项法律事务的具体操作流程。该流程涵盖了中国基金业经营者集中申报的事前准备、申报、行政审查、事后争议处理等程序。

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第5条??从事基金业经营者集中申报工作的律师，建议掌握反垄断法理论基础和实践经验，具备与企业并购相关的法律技能及实务经验，具有一定程度的经济学知识储备，了解企业登记、财务、税务、经营、营销等方面的操作常识，并了解反垄断局有关经营者集中申报的立案、审查程序等。此外，还建议了解基金业经营者集中申报工作的特点、重点、难点和要点。

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二.??初步调查与评估

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第6条??初步调查与评估系指律师接受客户委托，协助客户对一项交易的具体情况进行初步调查，并初步评估一项交易是否需要进行经营者集中申报。建议相关律师至少对如下两个问题作出评估：首先，根据该项交易的安排，该项交易是否构成一项经营者集中；其次，如该项交易构成经营者集中，则参与集中的经营者的营业额是否达到中国申报标准。

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此外，建议律师提示客户，即使未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构也可以要求经营者申报。如未依法进行申报的，反垄断执法机构可对该经营者集中依法进行调查。

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第7条??本指引所称的“经营者集中”，系指下列情形：

(1)??经营者合并；

(2)??经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

(3)??经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

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根据《反垄断法》第二十七条，经营者集中有下列情形之一的,可以不向反垄断局申报：

(1)??参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

(2)??参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

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第8条??本指引所称的“参与集中的经营者”，在下列情况中系指以下人士：

(1)??在经营者合并的情况下，无论是吸收合并还是新设合并，合并各方均为参与集中的经营者。

(2)??在经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的情况下，取得控制权的经营者和目标经营者为参与集中的经营者。

(3)??在经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情况下，取得控制权或能够施加决定性影响的经营者和目标经营者为参与集中的经营者。

在第(2)和第(3)项情形下，如集中后两个以上经营者对目标经营者有控制权或者能够施加决定性影响，则上述两个以上经营者均为参与集中的经营者。

(4)??在新设合营企业的情况下，合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者，合营企业本身不是参与集中的经营者。

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