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大数据分析材料的证据属性分析综述

一、大数据分析材料可为刑事证据的争论

大数据分析材料在刑事诉讼中方兴未艾，依靠各种类型的大数据分析材料来证明案件事实几乎成为了刑事诉讼的一种客观需要。刘品新：《论大数据证据》，载《环球法律评论》2019年第1期，第25页。

刘品新：《论大数据证据》，载《环球法律评论》2019年第1期，第25页。

现阶段理论界对于大数据分析材料能作为刑事证据，主要有以下三种观点：肯定说，有限肯定说和否定说。

肯定说认为：一方面大数据分析材料是一种新的证据方法，它通过对海量数据的分析与挖掘，提炼出有用的信息，对于证明待证事实具有实质性的帮助，可以成为帮助法官理解和认定事实的工具。另一方面从刑事政策角度出发，认为大数据分析材料是符合刑事司法的政策导向、体现了对刑事证据真实性和相关性的价值追求、有利于降低司法证明难度、进一步提升诉讼效率。徐惠、李晓东：《大数据证据之可行性研究》，载《山东警察学院学报》2019年第6期，第72页。大数据分析材料用作刑事证据具有独一无二的价值，所以不应当将其排除在刑事证据之外。至于大数据分析材料是否符合刑事证据对真实性、关联性、合法性的要求，应当在具体案件中具体审查认定。只要大数据分析材料的原始电子数据来源合法且完整，算法模型科学有效，计算逻辑也具有合理性，这种电子数据深度的组合体应该作为刑事证据使用。虽然部分的大数据分析材料可能在个案中无法通过“三性”的审查，但在不应该否认其整体上仍然具有相当的证明力

徐惠、李晓东：《大数据证据之可行性研究》，载《山东警察学院学报》2019年第6期，第72页。

裴炜：《个人信息大数据与刑事正当程序的冲突及其调和》，载《法学研究》2018年第2期，第42页。

有限肯定说认为：仅在部分情况下承认大数据分析材料可以作为刑事证据。根据具体情况分为两种观点：其一“有利证据说”，有利于犯罪嫌疑人、被告人的大数据分析材料则可以经其他证据补强印证后成为案件的证据。而依据大数据分析材料得出的对于犯罪嫌疑人、被告人不利的指控，仅能作为案件“线索”进行参考，不能作为刑事证据。其二“补充证据说”大数据分析材料与其他的物证相同，属于间接证据。单独的大数据分析材料不能作为单独认定案件的全部“犯罪事实”的定案根据，必须需要有其他类型的证据相互印证，才能作为案件的定案依据。

裴炜：《数据侦查的程序法规制——基于侦查行为相关性的考察》，载《法律科学》2019第6期，第43页。

否定说认为：大数据分析材料不能作为刑事诉讼中作为刑事证据。主要有以下三方面的观点：其一、大数据分析材料不具有真实性，是一种主观的材料。大数据分析材料是专业人士通过模型与算法对于数据的主观的、二次的分析与解读，这种分析结论往往是预测性的。冉富强、耿鹏飞：《大数据时代刑事电子数据证据的法律规则》，载《铁道警察学院学报》2018年第2期，第73页。从机器模型与算法的设计与选择、电子数据的输入与输出、分析结果的解读都离不开人为的参与，受到开发者主观选择的影响过大。因此人为的因素会使大数据分析材料的真实性大打折扣。同时，大数据分析本质上是一种基于相关性的抽样的行为，很难防止在电子数据取证的过程中选取不具备代表性与典型性的极端数据，造成最后分析结果的误差、乃至错误。何邦武：《“综合认定”的应然解读与实践进路》，载《河北法学》2019年第8期，第93页。“以事实为依据”是刑事诉讼法的基本要求，因此案件事实应该以客观存在事实作为定案依据，而不能凭想象、臆测、推论等主观地处理案件。使用大数据分析材料作为证据存在一种“主观归罪”、“有罪推定”的风险，不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。其二，大数据分析基于的是一种机器逻辑的相关关系，不是一般司法裁判中所运用的因果关系。

冉富强、耿鹏飞：《大数据时代刑事电子数据证据的法律规则》，载《铁道警察学院学报》2018年第2期，第73页。

何邦武：《“综合认定”的应然解读与实践进路》，载《河北法学》2019年第8期，第93页。

刘品新：《电子证据的关联性》，载《法学研究》2016年第6期，第173页。

张可：《大数据侦查之程序控制：从行政逻辑迈向司法逻辑》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期，第131页。

笔者认为讨论大数据分析材料能否作为刑事证据的前提是厘清“刑事证据”的概念。从理论的角度上看，证据就是证明案件事实或与法律规定的相关事实存在与否的根据。何家弘：《证据法学研究》北京：中国人民大学出版社，2007版，第84页。证据是证据事实与证据载体的统一，二者缺一不可。具体到《刑事诉讼法》第五十条规定《刑事诉讼法》第五十条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括:(一)物证；(二)书证；(三)证人证言；(四)被害人陈述；(五)犯罪嫌疑人、被告人