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不作为犯罪中的先行行为研究

摘要：先行行为的研究一直以来都是刑法学界的热点，其概念定义、成立条件、范围认定都在理论学界存在着巨大争议，由此导致了在司法实践中关于先行行为所产生的一系列疑难问题。笔者研读了大量文献资料、比较分析其不同之处，从而对先行行为理论的相关问题进行详细论述。首先整理了先行行为的发展历史，使读者对这一名词有一个直观的感受，并且通过列举不同学者对先行行为概念所下定义，比较借鉴得出了笔者对于先行行为概念的定义。其次分析先行行为在犯罪中的体系地位以及其产生作为义务的理论依据和条件。最后，笔者对关于先行行为的范围如何界别认定这一问题所存争议的相关资料进行了整合，归纳出目前最具分歧性的三个问题：包括先行行为是否限于合法行为、是否限于有责行为、是否限于作为。针对三个争议逐一进行分析，从而得出结论。

关键词：先行行为；作为义务来源；先行行为的范围；不作为

目录

摘要Ⅰ

引言1

一、先行行为的基础理论 1

（一）先行行为的发展历史 1

（二）先行行为的概念 2

二、先行行为成为义务来源的理论依据 4

（一）成为义务来源争议 4

（二）义务来源理论分析 5

三、先行行为的范围 6

（一）先行行为是否限于违法行为 7

（二）先行行为是否限于有责行为 9

（三）先行行为是否限于作为 10

四、结语12

参考文献 14

引言

当今社会发生的犯罪行为其形式越来越复杂多变。近年来，不作为犯罪的比例也大幅增加。单纯的纯正不作为犯罪因为有刑法的直接规定因此基本不存在争议。然而对于不纯正的不作为犯罪而言，如何认定“先行行为”是至关重要的。关于先行行为的理论依据是什么、哪些行为可以是先行行为在理论学界还存在着诸多争议，司法实务界的认定标准同样也参差不齐。为了更好的打击不作为犯罪，笔者对“先行行为”进行了深度研究，通过比较分析不同的学说，得出明确结论。

一、先行行为的基础理论

（一）先行行为的发展历史

“先行行为”的概念最初是在罗马法时期制定的《阿奎利亚法》中出现，该部法规定：医生如果为病人做外科手术就一定要履行完该项义务，若因中途停止未履行此义务导致病人死亡的，均认定为犯罪行为周棍.罗马法原论(下)[M].上海：商务印书馆，2001.860-861.。其内容在今天可以理解为不作为犯罪。由此可见，罗马法首先开辟了不作为犯罪的先河。德国的著名刑法理论家斯特贝尔率先提出了先行行为这一概念，认为先行行为可以引起行为人的作为义务。在此基础上，费尔巴哈以康德的法律理论作为其出发点，认为：”先行行为无法引起不作为犯罪中的的作为义务，只能是以法律或者契约为前提。只要不积极采取伤害他人的行为，就不必受到惩罚。谢绍华.先行行为[M].北京：中国人民公安大学出版社.2011.”在1850年一场关于不作为犯罪行为是否与损害后果存在因与果关系

周棍.罗马法原论(下)[M].上海：商务印书馆，2001.860-861.

谢绍华.先行行为[M].北京：中国人民公安大学出版社.2011.

英美法系中学者们早期不认为纯粹的不作为可以构成犯罪，因此也就没有不作为犯罪存在的空间，自然也就不能构成先行行为引起不作为犯罪的概念。1890年-1910年，英美两国逐步引进不作为犯罪的概念。随着对不真正不作为犯罪的研究日益深化，先行行为理论也开始步步完善。英文将先行行为翻译成“引起危险”这意味着若某一行为引起了他人的合法权益处于危险状态之中甚至引起了实质的危害结果，行为人应当承担救助的责任，但倘若行为人具备援救的条件却不实施援救行为，此时将有可能成立不作为犯罪。在《美国联邦刑法典》中先行行为也被规定为能够产生作为义务的来源之一。正是由此，先行行为的理论在全球大部分地区都得到了认可，先行行为理论才能够得以完善。

（二）先行行为的概念

在法学领域一向遵从的是严谨二字，但在司法实践时对于先行行为是否只存在于不作为犯罪中、所指代的具体含义是什么，却非常模糊，甚至出现滥用的现象。例如在黄飞虎、陈某甲故意伤害案中，黄飞虎因犯聚众斗殴罪在监狱服刑，在其假释后得知女友舒某出轨而伺机报复。2012年9月，黄飞虎纠集陈某甲、王某甲持刀前往舒某和第三者何某所在的宾馆。在宾馆遇到何某后，黄飞虎直接用刀刺向何某，何某躲开并冲下楼梯想要逃跑，但因速度过快不慎跌倒，被前来拦截的陈某甲用刀具刺伤了腹部。随后，黄飞虎前往舒某房间，划伤舒某腿部后迅速离开了案发现场。对于这一案件的判决，法院对被害人跌倒是否属于介入因素之问题进行了重点讨论，认为如果“跌倒”这一情形的出现并不异常，就可以确定其不能阻却黄飞虎对何某进行攻击与何某腹部受伤之间的关联。因本案中“跌倒”不属于异常的介入因素，被告人黄飞虎作为先行行为的实施者，应当对何某的伤势负刑事责