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我国中介机构担责体系的现状与修正路径分析

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TOC\o1-3\h\u26618我国中介机构担责体系的现状与修正路径分析 1

18389（一）明确中介机构的职责边界与过错标准 1

427（二）明确中介机构的勤勉尽责的认定标准 2

我国《证券法》在一定程度上借鉴了美国《1933年证券法》对于中介机构的责任承担与免责事由，确立了过错推定原则下的连带责任制度。过去二十年间，相关的司法解释也吸纳了许多共同侵权行为理论的内容，结合证券市场的巨大变化，对《证券法》的连带责任制度进行拓宽与创新，推动《证券法》发展、改良的进程。但问题也仍然存在，具有强烈投资者保护倾向的监管与司法让实践中中介机构的职责范围交叉重叠，勤勉尽责的免责事由难以被法院认定，连带责任存在着演变为兜底责任的可能性，中介机构就侵权责任演变为担保责任的趋势。

（一）明确中介机构的职责边界与过错标准

各中介机构对于其本职的专业报告、发行文件等内容，本不应出现如我国一般大量相互引用、相互担保的情形.

.参见周雅妮.证券市场中介机构民事法律责任研究[D].华东政法大学,2021.49-52.

首先，证券发行活动是由承销商与保荐人（我国保荐人通常就是主承销商）领头指挥.

.参见郭雳.证券市场中介机构的法律职责配置[J].南京农业大学学报(社会科学版),2011,11(01):98-104.

其次，会计师事务所、律师事务所与资信评级机构这三类高度专业化的证券服务机构应当分别出具符合其一般专业水准的专家意见，为投资者决策提供参考资料。此时，这三类证券服务机构不仅具有服务性，还因为其证券市场“看门人”的特点具有高度的公共性，他们需要为自己所出具的专业报告而对发行人和投资者双方负责。这在我国证券监管与司法机构父爱主义的倾向下往往会朝着扩大化的方向走去，职责范围被拓宽到对证券发行人及发行公司的全面核查义务。如律所的法律意见书便被要求囊括发行的各个方面，其须对招股说明书是否存在错述、遗漏进行评价，并在部分情况下为其未能发现发行人财务造假而承受处罚。.

.参见中国证监会[2017]第70号行政处罚决定书（北京市东易律师事务所、郭立军、陈燕殊）。

（二）明确中介机构的勤勉尽责的认定标准

为了改变各中介机构职责范围高度交叉重合的现状，借鉴美国证券法中的专家意见、非专家意见以及官方意见划分系统是一条合适的路径。由于我国证券服务机构所出具的专业报告实质上因监管要求而收录了更多非其本专业内容的信息，这不仅仅包括了对其他专业机构之专家意见的直接引用，更包括该专业机构在其不具备相应专业能力的领域对其他证券发行业务相关事项的评述。就此，笔者认为应当引入对专家意见和非专家意见。证券服务机构在其专业报告层面便对专家意见和非专家意见予以划分，能够直接改善其职责范围过大的问题。对于专家意见的部分，该中介机构对其承担特别注意义务本就是应有之意；而对于非专家意见的部分，收录于专业报告中可以更好地呈现其对发行人与项目本身的观点，给予他们在专业能力范围外出具观点、表达职业怀疑的空间。

此外，由于行政处罚概括化、扩大化使用勤勉尽责以及司法实践中的诸多问题，笔者认为应当借鉴“合理调查”与“合理信赖”这种双层次的制度设计，为司法实践添加更多关乎合理性的判断。

初看“合理调查”与“合理信赖”，很容易让人认为与我国中介机构的特别注意义务与一般注意义务相类似，但它们的实质并不相同。我国关于特别注意义务与一般注意义务的规定只包含了对中介机构能力的考量，即要求中介机构对专业能力范围内的事项履行特别注意义务，对非专业能力范围内的事项履行一般注意义务，这确切来说只是勤勉尽责的客观程度差异，是对中介机构行为的合规化判断。但是再硬性的红线标准都存在漏洞与缺陷，中介机构完全可能去尝试钻空子规避难以实行的标准，又或是死守法律法规对于特别注意义务或一般注意义务的最低标准，对于存有争议的事项更多地选择逃避而不是加以核查。

但“合理调查”与“合理信赖”不同，它们还包括了对中介机构主观态度的考量，前者要求中介机构在主观上积极地调动其能力来发现并纠正不实信息，后者虽然允许中介机构消极信赖其他专家意见并予以适用，但仍要在有合理理由怀疑其存在虚假陈述时，对其中争议事项收集证据并予以核查、验证，这意味着中介机构应当对证券发行人及项目整体保有职业怀疑。两者都对中介机构提出了一项实质性的要求——对虚假陈述行为具有积极防范的态度。

具体而言，法院在实践中应当对中介机构作出价值判断，如该中介机构虽然因为疏忽或相关要求本就难以实现而就某一事项未能尽到注意义务，但同样也有证据表明该中介机构在开展业务活动期间针对许多超出其专业能力范围的存疑事项都尽可能地调查取证，并尽其所能向其他专业机构或投资者予以指明，那么这一中介机构仍可能是“勤勉尽