中国传统法律及习惯在香港的适用.pdfVIP

摘 要 “‘香港经验’是中国近现代史上一个独特的现象，而且是充满矛盾和吊诡 的现象。一方面，香港的殖民地地位曾经是中华民族的耻辱；另一方面，香港 作为中西文化的有机结合体，在经济、社会和法治等领域所取得的成就，可以 ① 说是中华民族的骄傲。” 就香港的法制而言，其形成受两方面的影响，一是以 判例法为特征的英国普通法，一是以《大清律例》为代表的中国传统法律及习 惯。和在其他殖民地一样，一个半世纪以前，英国就开始在香港大力推行普通 法，试图使之占据主导地位，但由于香港的主体居民是华人，而且许多人与内 地居民有着密切的血缘关系，英国殖民者为了建立稳定的统治，不得不在某些 方面，比如婚姻、继承等方面做出一些变通，允许香港居民沿用《大清律例》 的某些规定和当地的习惯。不过，在长达 156 年的历史演变过程中，在香港保 留适用的中国传统法律和习惯已不再是原汁原味的国货，它不可避免地受到香 港主导法律体系——英国普通法的强烈影响，因而带有浓厚的香港风味。 从1970年开始，香港政府大幅度推进法律改革，一批具有历史影响的新条 例陆续出台，残留在婚姻、家庭和继承领域内的中国传统法律及习惯，除有关 新界乡村祖堂的规定外，几乎全部被剔除出香港现行法律体系。在英国法的不 断蚕食和扩张下，中国传统法律及习惯呈现出日益萎缩的趋势，其中许多在1971 年已被废止，但是，在今天的香港仍有少量的习惯发挥着重要作用。目前，集 中反映香港华人习惯的法律是《新界条例》。 1997年7月1日，中国恢复对香港行使主权，根据《中华人民共和国香港 特别行政区基本法》第八条的规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条 例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出 修改外，予以保留”。这说明习惯法作为香港法的渊源之一，在今后将继续发 挥一定影响。 ①转引自苏亦工著：《中法西用—中国传统法律及习惯在香港》，社会科学文献出版社 2002 年 9 月版 序一 本文分四章论述中国传统法律及习惯在香港的适用 第一章 讲述中国传统法律及习惯在香港适用的历史背景。在文章的开 篇，笔者用了一定的篇幅简要回顾了英国殖民统治在香港确立的历史，它是香 港法制形成的政治前提。接着介绍殖民者在香港推行英国法，尽管如此，部分 中国法律及习惯得到保留。在本章的最后，笔者谈到了有关香港“二元法制” 的争论。 第二章 讲述中国传统法律及习惯在香港适用的基础、范围及现状。首 先，笔者对“中国传统法律及习惯”这一概念作了界定。其次，谈到了中国传 统法律及习惯在香港适用的基础及适用范围。最后，简要介绍了中国传统法律 及习惯在香港适用的现状。 第三章 讲述中国传统法律及习惯在香港适用的典型：婚姻。该章以婚 姻问题为例，谈中国传统法律及习惯在香港的具体适用。在婚姻领域，中国传 统法律及习惯曾经发挥着重要影响，笔者以此为例，试图给读者一个相对直观 的印象。具体而言，本章谈了两个问题，一是结婚，二是纳妾。 第四章 探寻与反思。作为文章的结尾，该章反映了笔者的两点看法。 其一，中国传统法律及习惯在香港长期适用的原因，其二，香港法制的演进过 程给我的反思：如何对待传统法律及习惯？ Abstract “Hong Kong experience” is a unique phenomenon in Chinese contemporary history, moreover it’s also a contradictory one. On the one hand, Hong Kongs colony status once was Chinese nations shame,On the other hand, Hong Kong , take as a brid