民法学研究评析.pdfVIP

2000 年中国法学研究回顾 是对有罪者的保护 ,因为其间散发着强烈的有罪推定的气息 。即使不规定沉默权 ,这种观点也 要不得 。正象其他任何诉讼权利一样 ,沉默权虽然在现实个案中表现的是犯罪嫌疑人 、被告人 的权利 ,但它的受益者绝对不仅仅是犯罪嫌疑人 、被告人本人 ,而是全体社会公民 ,它是法律为 公民构造的一个抗衡强大的国家司法机器的法律屏障 。 民法学研究述评 张广兴 　　2000 年 ,我国的新合同法刚刚施行 ,物权立法正在紧锣密鼓地进行 ,有消息说民法典也要 上马 。与此相适应 , 民法学研究也是热闹非凡 。以下择其要者作一介绍 。 一 、民法总论研究 1. 关于民法典的结构 有人认为 ,潘得克吞民法体系破坏了罗马法法学阶梯的人 —物体系 ,人法被湮没于总则的 庞杂规定中 ,而且开启了后世把民法财产法化的恶劣倾向。我国制定民法典应当重新认识并 提升人格关系 , 以主体资格为出发点 , 同时也不忽视财产关系 。另外 , 民法还应当调整主体的 法律地位和法律关系 ,即我国民法典应以平等主体间的法律地位 、人身关系和财产关系以及由 〔1 〕 此产生的法律关系为调整对象 。 2. 关于民事权利的地位 有人认为 ,在我国 , 由于民法精神和民事权利理念的欠缺 , 民事权利在法的体系中的地位 十分低下 ,表现在对同一情事的处理 ,刑法和行政法更为严厉 ,而受害人民事权利的法律保护 则十分不力 ,有时甚至得不到保护 。民法规定的民事权利是社会成员最基本的权利 ,是其他公 的权利的基础 ; 民法是其他基本法律的理念和规范的基础 ,其内容和原理往往是其它基本法律 的前提或重要组成部分 。因此 , 民法应当是市民社会的基本法 。我国原本没有形成典型意义 上的市民社会 ,要构建一个能承载市场经济的市民社会 ,就必须充分发挥民法的引导与规制作 用 , 同时尽可能地排斥公权力的介入 。在立法 、司法和行政执法上 ,必须以维护民法规定的社 〔2 〕 会主体的民事权利为基准 ,不得与民法的原理 、原则 、规范相矛盾 。 3. 关于诚实信用原则 学界一般认为 ,诚实信用原则是现代民法的最高指导原则 ,其实质在于授予法官自由裁量 权 。有人对此提出质疑 ,认为自由裁量权是立法 、司法关系及其权限的体现 ,属公法范畴 ;法官 的自由裁量权是审判权的组成部分 ,只能来源于宪法或法院组织法 , 因此 ,私法上的诚实信用 原则决非自由裁量权的权力基础 。由于诚实信用原则的涵义无法确定 ,如果被尊为帝王原则 , 并据此赋予法官自由裁量权 ,一切成文的法律规则的意义就会降低 ,其难免会被滥用 ,最终可 能会导致法官的“人治”。因此 ,对诚实信用原则只能理解为意思自治的例外和补充 ,而非民法 〔1 〕 徐国栋 : 《民法典草案的基本结构》, 《法学研究》2000 年第 1 期 。 〔2 〕 梁玉霞 : 《民事权利基础主义初论》, 《法商研究》2000 年第 4 期 。 1·47 · 法学研究 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2001 年第 1 期 〔3 〕 的基本原则 。 对此 ,有人提出批评 ,认为立法 、司法等概念是从法的运行角度所作的划分 ,与公法 、私法 的划分没有逻辑上的联系 。法官在处理个案时 ,客观上需要自由裁量权 ,诚实信用原则的设立 只不过是立法者公开承认法官享有自由裁量的权力 。法官运用 自由裁量权 ,仅限于克服法律 规则的局限性 ,即在法律规则适用于个案时不利于实现个别正义的情况下才有必要 ,故其并非 〔4 〕 造成法官恣意的基础 。 4. 关于人格权的法律保护 有人认为 ,与其他民事权利相比,人格权具有固定性 、非财产性 、对世性和支配性等法律特 征 。在内容上