契约法基本制度的正当性论证——一种以主体为基点的研究.pdfVIP

契约法基本制度的正当性论证——一种以主体为基点的研究.pdf

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契约法基本制度的正当性论证 — — 一 种 以主体为基点的研究 资 琳 内容提要 :根据对现代契约法基本矛盾的不 同立场,契约法正当性理论分为道义论和 目的 论两脉。这两种理论都不能合理论证被普遍认 同的契约法基本制度。其根本原因在于,两者的 理论根基都是单一主体 :前者是单一的抽象化原子论的主体,后者以单一的情境化交互性主体 为基础。以具有双重属性的主体——罗尔斯理论中的道德主体——作为基点,可以推导出衡量 契约制度正当与否的两个契约法正义原则,这些正义原则能够给契约法基本制度提供充分的正 当性 论证 。 关键词:契约法基本制度 正 当性论证 主体 资琳,中南财经政法大学法学院讲师,法学博士。 合意制度、缔约过失制度和显失公平制度是当代世界各 国契约法普遍认 同的三项基本 制度 ,它们构架 了现代契约法的整体,体现了现代契约法的独有特点。不过,合意制度体现 的是古典契约法中的契约 自由思想,显失公平制度侧重对契约结果公平的寻求,而缔约过失 制度的正当性依据则在于受诺人对允诺人所产生的信赖。因而,这三项制度在契约中的自 由行为本身和这种 自由行为所导致的结果之间就可能产生紧张关系,因为契约结果上的公 平和受诺人的信赖,都可以看做是允诺人的自由意志行为所导致的某种结果。因此 ,若要把 这三项制度建构为一个和谐、一贯的整体,并且给这些制度提供正当性论证,就必须解决这 样一个基本问题 :衡量契约制度正当与否的标准究竟是古典契约法中所遵奉的意志 自由行 为本身,还是 自由意志行为所导致的结果?围绕着这个问题 ,契约法正当性理论可以分为道 义论和 目的论两脉。[]这两种理论尽管都基本接受了上述三项制度,但是它们却无法完全 解释这些制度。这个结论在理论上 自然会转换成如下问题 :是什么原因使得这些理论都不 能完全解释契约法的基本制度?在这些理论背后是不是存在一个共 同的缺陷?是否有可能 (1] 在笔者的阅读范围内,这种分类方式可以见诸于下列文献 中:MichaelJ.Trebilcock,TheLim~sofFreedomofContract, Cambridge:HarvardUniversityPress,1993;Jodys.Kraus,“PhilosophyofContactLaw”,inJulesColemanandScottSha— piro(eds.),JurisprudenceandPhilosophyo,Law,OxfordUniversityPress,2002;PeterBenson,“TheIdeaofaPublicBasis ofJustificationforContract”,OsgoodeHallLawJournal,Vo1.33(1995)。 · 5 · 《环球法律评论》 2009年第6期 发展出一种能够完全解释契约法基本制度的理论? 一 契约法正当性理论的主体基础 (一)道 义论和 目的论契约法理论 的主体分歧 契约法中道义论和 目的论理论的分野 ,源于伦理学上 “正当”和 “善 ”之间的争论,即判 断行为或制度正当与否的标准是行为本身所固有的特性 ,还是这种行为所导致的结果能够 促进某种 “善”。道义论者认为判断行为正当与否的标准是行为本身所固有的特性 ,这种标 准是独立于善的。现代道义论主要表现为道义论 自由主义,以此为基础的契约法理论则为 自治理论,主张契约的正当性就在于契约是人的自由意志的体现 。正如特里 比尔科克(Tre. bilcock)所言,对 自治理论家而言 ,“自治本身就是一种 善‘ ’,自愿 的选择之所 以应该被尊 重,是因为这些选择是 自我控制或者 自我决定这种权利的合法运作,而不管外在 的观察者会 如何评价这些选择的个人或社会价值。个人有权追求他们 自己认同的善,这种追求不应受 到他人干涉或者被他人强加上其他的善。但是,至少他人的利益不要被个人的与此相关的 行为或选择所危害或伤害。”[2] 目的论则主张 ,判断行为或制度正当与否的标准在于该行为或制度是否促进 了某种善 或者所带来的善是否大于恶。现代社会 的 目的论理论主要包括功利主义和共 同体主义。功

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