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法学评论 (双月刊) 2009年第6期 (总第 158期) j：：：{ ：； ：：jj±：： S：．； j 秩序统一中的惟 良折狱 陈晓枫 解国臣 内容提要：西方法学认为社会秩序统一于 良法之治，而中国古代的秩序统一则须有赖于 良人。权威与良人的 紧张关系，文本法、敕令法、民间法以及各类 “活法”的庞杂并存，使得个案的解决难寻共遵的规则，必须由良 人经教化、折狱等方式，使法制统一于伦理的玄想之中。 主题词 ：秩序统一 良人 良念玄想 一 、 社会秩序的统一 许多法学家和不同的法学流派都曾经从不同的侧面阐述过这样一个事实：在法律所标明的秩序与社会 秩序之间总是存在着差异性或者间隙。这通常表现为，对于具体的案件没有可以适用的规范，即法律空 白或 灰色地带；或虽已存有这样的规范，但明显与普遍正义相违背。于是在这个间隙之中便生发出了各种各样的 行为规范，它们与国家通过的正式的法律之间便形成了或和谐或紧张的关系。日本学者千叶正士这样来归 纳这些行为规范，“当关注于其权威渊源或管辖范围时，就称作非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部 落法等等；反过来，当关注于其文化起源时，就称作习惯法、传统法、固有法、民间法、初民法、本地法等等。” 由于这些行为规则是发生于社会本身的，因而具有极强的生命力。倘若国家法或者国家法的制定者和 适用者不采取措施来弥补这一间隙，它们的适用范围必然会逐步扩大，最终的结果便是使得国家法整体上缺 乏适应性和实效。这在一个成熟的文化和统一的国家内部是不被允许的。那么如何弥补这一间隙呢?从法 的历史来看，有这样几种方式，首先是发挥司法官的主动能动性，对既有的国家法进行解释，或者创造新的法 律规范，或者从既有的法律规范中推衍出新的规则，使国家法具备适应性并不断变化发展。在这个时候，社 会秩序的统一就有赖于法官在其训练和执业过程中所受到的方法论训练和知识 、道德训练，也就是说只有那 些熟练掌握了法律解释方法，对法律之外所追求的更大正义有着执着追求的法官才有可能达此意境，发挥其 能动性，保证法律秩序的合法性与普遍性。其次是立法者通过对法律的修改，使法律不断吸纳民间法的内 容，或者制定相应的规则，承认某部分民间法存在的合理性与合法性，不断统一社会秩序。在运动的意义上， 这一方法或许可以解决法的适应性问题，但却会破坏法的稳定性。这两者之间也存在着聚合之点，这个点就 是：社会秩序统一于法律。 社会秩序统一于良法，良法效力集中体现为判决的拘束力，②这一观念可以说是西方法学的基本观念。 早在古希腊时期，亚里士多德就已在其 《政治学》中表达了这一观念：“城邦虽有 良法，要是人民不能全都遵 循，仍不能实现法治。……法治应该包括两重含义：已成立的法律应获得普遍的服从，而大家所服从的法律 本身应该是制定得良好的法律。”③这一观念经由后世法学家的不断阐发和深化，逐渐形成了西方的法治思 武汉大学法学院教授 ，博士研究生导师。 武汉大学法学院博士研究生。 ① [日]千叶正士：《法律多元——从 日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社 1997年版，第2 页。 ② 法律秩序说 ，参见[美]E ·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译 ，华夏 出版社 1987年版，第207— 224页；法官判决的效力说，参见[美]本杰明 ·卡多佐 ：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第6—8页。 ③ [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆 1983年版 ，第 199页。 l47 法学评论 2009年第6期 想，即社会应 由法律而非人来治理，法的权威高于人的权威。 然而上述两种方法都不是中国传统法中的问题所在和路径所指。那么在中国，或者说传统中国的律学 范围内，情况又如何呢?学者们发现，法律多元，也就是在国家法之外还存在着多种其他的法律体系的这一 现象同样存在，其中较为典型的是黄宗智先生所勾勒出的第三领域的存在