两高三部新规定的实效有待观察.pdfVIP

潞 争争2010~ 18卷(第5期) · 551 · 两高三部新规定的实效有待观察 张建伟 【中图分类号】D918．9 【文献标识码】A 【文章编号】1674—1226(2010)05-0551-02 两高三部新规定终于正式出台，许多学者此前 已经奉献 了许多溢美之词。从这些规定的内容看， 有的内容的确令人振奋 ，甚至称我国刑事证据制度 的突破大概乎也不为过 ，例如新规定加重 了控方对 于取证合法性的证明责任 。并且就此提出比较高的证明程度要求 ，这是可圈可点的精彩一笔 。如果这 一 规定能够得到不折不扣的遵行，可能促使侦查机关从未来举证便利的角度出发，接受律师在场和全 程录音录像的制度安排。但是 ，两规定未来的实效究竟如何 ，还有待司法实践的检验 。 从 目前看 ，两规定在遏止刑讯方面的实效不可高估 。近年来媒体公开披露的错案 ，都由令人发指 的刑讯促成，表明虽然进入 2l世纪侦查机关却还保留中世纪的某些司法特征。遏制刑讯逼供，有赖于 司法的独立和中立 ，也有赖于检察机关恪守客观义务。值得注意的是，在已有的司法实践中，尽管有的 被刑讯者怀有证据保全意识，也采取了相应措施 ，在法庭上他的努力常常付诸东流。例如在杜培武冤 案中，杜培武讲明自己曾遭刑讯 ，并向法庭提供了血衣作为证据 ，过 了几 日，法院竞说血衣弄丢 了；他 受到刑讯回到看守所时，曾要求住所检察官为他拍照固定证据 ，据说也拍了照，但在法庭上，控诉方却 拒绝提供照片。沈阳也有一起冤案 ，嫌疑人遭到刑讯时，牙被打掉 ，他将其和血吞进肚内，排出来后找 到 ，作为刑讯的证据向法庭提出，法庭却不予采信 。因此 ，两规定的成效取决于未来司法实践中，法院 和检察院展现出良好的司法人格和足够 的道德勇气，法官和检察官能否坚守原则．还有待于在司法实 践中观察。 新规定要求讯问人员出庭作证，这是令人鼓舞的规定。如果真能落实这一规定，出庭作证会使侦 查人员产生一种道德压力，促使其再取证时注意程序正当性，但这种压力也会随着出庭次数的增多而 产生递减效应。美国哈佛大学法学院德萧维茨教授 曾言：几乎所有的警察 出庭作证时对于他们是否违 法取证都会说谎 ，这不但是美国司法的普遍现象，在其他 国家也不能说没有这种情况 。在我 国，如果侦 查人员出庭说谎 ，如何通过质证加 以检验 ，法官和检察官如何对待警察说谎 ，将是对其智慧和勇气 的 考验 。 新规定隐含 了一个经常被忽视的前提 ，那就是被告人应当有律师为其辩护。可想而知 ，被告人若 没有律师，即使讯问人员出庭作证，有谁能从被告人利益出发进行有技巧和有力度的盘诘?我国没有 全面实行强制辩护制度 ，律师辩护率 尚低 ，这也将减损非法证据排除规定的实效。 即将 出台两规定虽然条文不少 ，许多规定 尚嫌过于笼统 ，理应规定的内容也有疏漏 。如没有确立 传闻法则 ，也没有明确规定 自白任意性规则 。尽管规定了暴力方式取得的言词证据要排除．却用一个 “等”字淡化了此前两高有关刑事诉讼司法解释中规定 的利诱 、胁迫 、欺骗方法取得的 口供应予排除． 对于其他软性的逼供手段 ，例如用麻醉 的、冻馁 、干渴的、强光照射 、疲劳讯问等方式取得的言词证据 张建伟 ，清华大学法学院教授。 550 · EvidenceSciencev01．18N0．52010 · 在实践 中适用仍需要探讨与研究。只有完成了司法鉴定制度改革这一任务 ，这一问题才有可能得到不 折不扣执行 ，才有发挥其重要的作用。 同时，规《定》确立了 “电子证据”等新型的证据类型，这一类型的证据真实性存在问题需要司法鉴 定时，因其未正式纳入司法鉴定 的统一管理 ，其鉴定机构和鉴定人合法资质的审查判断就会被悬空。 这些问题的解决还需要司法行政部 门商 “两高”程序的启动 ，否则会造成执行上的障碍 ，其鉴定意见的 合法性会受到质疑。 (二)鉴定特定程序、特定标准是建立在一般程序 、标准基础上的特定规定，目前我国仍然存在司 法行政部门制定的 《司法鉴定程序通则》、《人 民检察院鉴定规则(试行)》以及公安部 《刑事技术鉴定规 则》，司法鉴定作为证据需要统一司法鉴定程序。目前因还未能统一而会影响特殊的鉴定事项和特殊