格式条款的价值及法律制约的再思考.pdfVIP

维普资讯 第 6卷第 4期 北京邮电大学学报 (31会科学版) Vo1．6，No．4 2004年10月 JournalofBuPr(SocialSciencesEdition) October，2004 · 法学辨析 · 格式条款的价值及法律制约的再思考 张 勇 (浙江大学 法学院 ，浙江 杭州 310028) 摘 要：格式条款 自问世以来就被称之为 “契约杀手”，认为它违反了合同自由原则，应该加以严格的法律控制。本文 通过对格式条款的价值分析，认为格式条款是传统 自由的契约向现代理性的契约发展的必然结果，并基于此，通过理论 分析提出我国应采取的法律制约机制。 关键词：格式条款；法律制约 中图分类号 ：D923．64 文献标识码 ：A 文章编号 ：1008—7729(2004)04—12076—05 古斯塔夫 ·拉德布鲁赫在 1919年曾说过：“即使最 自由的意愿，事后历史地看，仍然显示出像一个 不 自由的必然那样不可避免，如同想最大胆地克服重力，虽然是飞行员最值得骄傲的胜利，但在这个 世界上他仍然被重力所困，逃不脱重力之外。”-1J作为古典契约理论基石的契约 自由原则也因出现于 19 世纪初保险业与铁路运输业中的 “另类”契约格式条款而备受质疑。难道契约的自由也如同那徒劳的 飞行员永远要受重力拘束之困吗?笔者在此就格式条款合同存在的合理性及其对传统契约理论的冲击 进行法理上的分析，并提出相应的协调和制约机制。 一 、 格式条款的概念 格式条款也称之为普通条款，指 “契约当事人之一方为与不特定之多数相对人订立契约之用，而 预先就契约内容所定之交易条款。”-2J对此交易条款对方当事人只能表示接受或拒绝，而没有根据 自身 利益进行磋商的机会，亦即一方当事人要么接受该条款从而契约成立，否则双方不缔结合 同。显然作 为格式条款它有以下法律特征。 1．预先确定性。格式条款在订约以前就已经预先制定出来，而不是在双方反复协商的基础上制定 出来的。它改变了传统契约订立的过程，同时其内容由一方当事人拟定无须征求对方的意见。 2．反复适用性。格式条款一般都是为了重复使用而不是为一次性的使用制定的，因此制定格式条 款的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、企业和有关的社会团体。 3．潜在的不公平可能性。正如台湾郑玉波先生所言 “契约 自由的意义，与其说是机会的开始，利 益的贯彻，毋宁说是强者利用其经济力量特定契约条款的开端。”[J作为天性 “自私”的人 ，提供格式 条款方在趋利动机的驱使下，其行为必然存在导致双方当事人之间权利义务失衡的可能性。 4．附从性。由于相对人并不参与协商的过程，只能对一方制定的格式条款概括地予以接受或拒绝， 而没有权利进行进一步的协商，无法自由表达意志，因而相对人在合同关系中处于附从地位。 二、格式条款的存在价值 尽管格式条款对传统民法理论的冲击遭到了法学家的指责，认为其无异于 “契约杀手”。但格式条 收稿 日期 ：2004—07—15 作者简介：张勇 (1975一)，男，甘肃平凉人，浙江大学法学院2002级法律硕士研究生 。 · 76 · 维普资讯 张 勇：格式条款的价值及法律制约的再思考 款从其萌发到成为普遍的交易形式的现实又不得不使我们正视其存在的合理性。 首先，格式条款改变了传统的订约过程，精简了 “要约一承诺”之间相互反复的过程，节约了当 事人的时间、精力和社会交易成本，加速了商品交换的步伐，避免了劳动力和其他资源的无端浪费。 既保证 了合同必要的法律形式，又提高了交易的速度，促使企业的规范化经营和社会财富的周转。J德 国学者科茨曾指出：“今天离开了这些格式条款，工业、贸易和商业等许多行业的正常运行将不可想 象。它们使得大规模