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法 学 2011年第 7期 定从轻情节的程度要轻到何种程度?要包含哪几项酌定从轻情节才能不认为是犯罪?其标准依然是模 糊的。 当然，“醉驾”并非全部入罪的论点至少在逻辑的周延性上仍然是成立的，⑩但是，必须坚持在刑法 分则规定的具体犯罪构成要件上进行解释，由于危险驾驶罪是被立法者列入 “危害公共安全罪”中，由此 决定了本罪所保护的法益在于公共安全，对于那些并非关涉公共安全的醉驾行为进行非罪化处理仍然 是必要的。 “但书”是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据 ●谢 杰 一 、 刑事违法的实质解释 ：从社会危害中求证犯罪构成 内含的可罚性基础 醉驾是否一律构罪问题之所以出现如此激烈的观点冲撞，根本上是由于我国刑法理论对 《刑法》第 13条犯罪概念 以及社会危害性与犯罪构成关系问题的认知一直存在严重分歧。只有在刑法理论上厘 清这一问题，才可能准确框定醉酒驾驶犯罪构成的规范边界。 我国刑法理论一般认为，从 《刑法》第 13条有关犯罪概念的规范表述分析，犯罪概念是形式与实质 内涵的结合。犯罪概念的形式内涵表现为 “依照法律应当受刑罚处罚”，其唯一指向便是犯罪构成；实质 内涵表现为 “危害社会”，即社会危害性。作为犯罪概念实质内涵的社会危害性具有定量化出罪功能 — — “情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。可见，混合性犯罪概念将犯罪的形式与实质特征拆 分，形成以犯罪构成为核心的形式判断与以社会危害性为核心的实质判断组成的二元化犯罪判断标准， 社会危害性的实质判断标准置于犯罪构成的形式标准之外。基于此，我国刑法理论中的代表性意见指 出，罪与非罪的判定，不仅受犯罪构成的形式制约，而且受社会危害性的实质限定。犯罪认定分两步：第 一 步，看是否符合犯罪构成，不符合则直接排除其犯罪性(形式判断)；第二步，如果符合犯罪构成，再看 是否情节显著轻微危害不大，若是则不认为是犯罪；若非才认为是犯罪 (实质判断)。①这意味着罪与非 罪的区分不是犯罪构成所能单独完成的。刑法 “但书”条款对所有具体犯罪之罪与非罪的区分都有制约 作用，这是一个社会危害性与刑事违法性共同发挥评价标准作用的过程。②考察某种行为是否构成犯 罪，需要同时进行刑法条文分析与社会危害性认定，对情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的行为，可 在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用 《刑法》第 13条和 刑《事诉讼法》第 l5条第 1项的规定作为法 律根据。⑧醉酒驾驶在情节显著轻微危害不大的情况下可以出罪的观点，正是以这种刑法基础理论为 支撑。 作为犯罪概念具体化的犯罪构成是追究刑事责任的唯一根据。然而，根据上述代表性意见，行为即 使充足犯罪构成，若其危害程度尚未超出“但书”条款的限度，仍不能以犯罪论处。犯罪构成退化为认定 ⑩ 例如有的学者指出，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪论处．．参见 《人民 法院报)~2Ol1牟5月 l1日第6版。 * 作者单位：上海市宝山区人民检察院。 ① 参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我 国(刑法)第 13条但书说起》，《法学研究))2002年第3期。 ② 参见赵秉志、陈志军：《社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决》，《法学研究)2003年第 6期。 ③ 参见高铭暄、马克昌：《刑法学》上编，中国法制出版社 1999年版，第81页。 26 危险驾驶罪与 刑《法》第 13条 “但书”条款的适用 犯罪的标准之一且不具最终决定性；社会危害性成为把握犯罪构成的量度与追究刑事责任的实质根据。 由于社会危害性的规范内涵难以被清晰地界定 ，出罪与人罪将完全受制于含混、模糊、粗糙的综合情节 考察，势必导致以实质判断的价值标准替代形式判断的规范标准，从而撼动甚至颠覆罪刑法定原则。因 此，我国刑法理论中长期存在一种批判性意见，认为犯罪认定中犯罪构成的形式判断与社会危害性的实 质判断之间的冲突，严重影响罪刑法定原则的贯彻 ，④应将社会危害性标准逐出犯罪认定的刑法解释 过程。⑤按照批判理论的意见，在社会危害性标准与犯罪构成规范标准存在冲突时，应坚守犯罪构成而 放弃社会危害性判断；行为是否具有犯罪性质的认定问题，社会危害性标准应让位于犯罪构成的规范标 准。犯罪构成是认定犯罪根本且唯一的标