非公募基金会“原始基金”研究.pdfVIP

第32卷第3期 政 法 论 坛 Vo1．32．No．3 2014年05月 Tribune0fPoliticalScienceandLaw Mav．2014 非公募基金会 “原始基金”研究 张学军 摘 要：“原始基金”是非公募基金会成立的必要条件之一。目前，《基金会管理条例》及 其相关规章对此所作的规定，存在着不足，需要加 以完善。首先，原始基金在形式上限于 “货 币资金”。其实，它也应该包括 “实物”。其次，原始基金不低于200万人民币。其实，最低额 应适度降低且考虑地区差异。再次，《基金会管理条例》对公民捐助行为的种类、捐助行为的 属性及其法律效力，均未规定。立法建议是 ：公 民的捐助行为包括生前捐助和遗嘱捐助；捐助 行为属单方法律行为、自“征得业务主管单位 同意”时起生效；公民遗嘱捐助在捐赠人死亡时 生效。最后 ，原始基金不能享受税收优惠。其实，当年 即应享受税收优惠；对超 出当年额度 的 部分，可以在后几个年度实行税前扣除。 关键词：原始基金；实物 ；最低价值 ；捐助行为；税收优惠 一 、 问题的提 出 在欧洲 “大多数国家” 基‘金会通常被定义为依靠为追求特定 目的的捐赠财产创办的法律实体”； 它的成立 “要素”包括 “财产”(另两个要素是 “必须得到专用 (mustbedevoted)”、“服务特定的 目 的”) ]‘ 。此项财产被称为 “最初之捐赠的财产(initialendowment)”[。】(P·帅’，也被称为 “创办的财产 (foundingassets)”l2】(36)。在美国，“自从美国独立战争以来”，慈善机构有两种组织方式：其一是慈善 信托，其二是慈善公司；后一组织方式 占绝对的主导地位 J(“” ” 。在采取前一组织方式的情况下， “除‘非拥有财产’，否则信托不可能存在”_4J( 。慈善信托当然也不例外。在采取后一组织方式的 情况下，其成立也需 “资金或资产”_2J( 。在 日本，“对于财产的集合，承认其具有成为权利主体资格 的，叫做财团法人” 』( ”。很显然，它的成立要素包括财产。在我 国台湾地区，“财 团并非 以人为基 础 ，乃 以财产为基础”E6](p．243)。很显然，它的成立要素也包括财产 。总之，基金会 的成立 以财产为基础 是各国立法的普遍规律 。 在我国，基金会的成立也概莫能外。 《基金会管理条例》(以下简称 《条例》)第2条规定，“本条例 所称基金会，是指利用 自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为 目的，按照本条例的规 定成立的非营利性法人。”“被捐赠的财产”在法律上被称为 “原始基金”(《条例》第6条第2款第 3项、 作者简介 ：张学军，法学博士，浙江工商大学法学院教授。 基金项 目：杭州市法学会课题 ：“非公募基金会法律制度的完善”的阶段性成果。 ① 《欧洲基金会》一书 “审视”了下列 2“4个管辖地域(jurisdiction)”：奥地利、比利时、保加利亚、塞浦路斯 、捷克、丹麦 、英格兰 和威尔士、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、希腊、匈牙利、爱尔兰、意大利、列支敦士登、卢森堡、荷兰、葡萄牙、斯洛文尼亚、西班牙、苏格 兰、瑞士、瑞典oMyraBennettandRosieClay，FoundationsinEurope，TheDirectoryofSocialChange，PP．867—875(2001)． 还应指出，“与欧洲大陆法系国家形成鲜明对照的是，英格兰、威尔士、爱尔兰、苏格兰并未将基金会作为单独的法律形式加 以规 定。在这些地区，慈善活动依靠一般 的方式和私法机构(尤其是信托和有限责任公司(companylimitedbyguarantee))进行。这些组织 与大陆法系国家的基金会相当。”MyraBennettandRosieClay，FoundationsinEurope，T}leDirectoryofSocialChange，P．608(2001)． 70 政 法 论 坛 2014钲 第8条第2项、第28条)。而且，民政部 《就基金会管理条例相关政策答问