共犯属性的思考——共犯限制从属性的导出.pdfVIP

2011年第l 期 暴龙江省政法管理干部学院学报 No ．1 2011 ( 总第88期) J our nal of Hei l ongj i an g Admi ni st r at i ve Cadr e Col l ege of Pol i t i c s And Law ( sl mNo．黯) 共犯属性的思考 ——共犯限制从属性的导出 胡光 ( 吉林大学法学院，长春1300 12) 摘要：共犯的从属性 问题非常具有研究价值 。目前在我 国，对于共犯 的属性存在从属性、独立性和二重性说 的争论。而在大陆法系德日理论界，通说是限制从属性学说 ，立足于 中国法律现状 ，通过比较分析和思考 ，可 以认 为：无论是独立性说还是二重性说都有局限性和不足，共犯从属性说是更为合理和科学的，就从属性学说 内部而 言。限制从属性是更具有说服力 的。 关键词：共犯；实行 行为；限制从属性 中图分类号：DF61l 文献柿高码：A文章编号：1008—7966( 20 11) 0 1—0054 一03 共犯从属性说与共犯独立性说在解释上是对立的，按 一、德 日学界的争论和潮流 照共犯从属性说，共犯的成立，要求正犯至少着手实施犯 犯罪独立说认为，无论正犯行为还是共犯行为 ，其本身 罪。从基本立场上来说，从属性说将法益侵害视为犯罪的 都是行为人反社会性格的体现 ，因此 ，共犯不 以正犯的实行 本质 ，而且认为只有 当法益侵害的危险到达一定 的程度时， 行为作为前提，独立于正犯而成立。按照共犯独立说， “即 才能认定为犯罪。 “共犯之成立 。至少 以正犯者着手于犯 使是被教唆者、被帮助者没有实施实行行为，教唆犯和帮助 罪之实行( 实行行为) 为必要 。换言之，由于共犯行为对于 犯也已经着手实行了犯罪”⋯。共犯独立性说的理论基础 法益之侵害仅有潜在 、抽象之危险性 ，并无违法性( 不法) 、 是犯罪征表说，根据这种立场 ， “犯意通过某种外部行为征 犯罪性，或仅有部分之违法性( 不法) 、部分之犯罪性 ，因此 表 出来时，就是犯罪 的实行行为 ；或者说 ，确定征表犯意的 其完整之违法性、完整之犯罪性，必须从已经具有显在、现 外部行为，就是实行行为。由于教唆行为也是法益侵害意 实危险性之正犯者之实行行为而来，即共犯之成立必须从 欲 的征表。所以也属于实行行为 ，教唆行为的着手就是实行 属( 附丽) 于正犯行为始可。”p 1从属性说内部也有纷争，主 行为的着手 ¨2 1。如果等到被教唆者、被帮助者着手实行 要是关于从属性的实质 内容 。尤其是要素从属性 的内涵，即 犯罪后 ，才处罚教唆犯和帮助犯 ，不当地延迟 了对社会危险 共犯 的从属性程度 ，是指要成立共犯，正犯行为必须具备犯 的防卫。共犯独立性说是将犯罪的本质视为行为人意志体 罪成立要件中的哪些要素 。 现的主观主义刑法观在共犯 问题上的体现。此说又被称为 随着主观主义刑法理论的衰退，从属性说 已经在当今 主观主义的共犯理论，德国学者宾丁、日本的木村龟二为此 的德 日刑法理论中占据绝对优势地位，通说采取限制从属 派学说的主要代表人物。共犯独立性说认为犯罪乃行为人 形式 ，主张限制从属性说，认为要成立共犯 ，正犯行为虽无 恶性的固有表现，共犯的行为也是行为人固有的反社会性 需具有有责性 ，但须同时具有构成要件该当性与违法性 。 的表露 ，因而共犯 的犯罪性是独立的，并非从属于正犯而成 二