《商事通则》：以商人为逻辑起点——以比较法为视角.pdfVIP

2011年第6期 7 黑龙江省政法管理- T- 部学院学报 NO．6 2011 ( 总第93期) J our nal of Hei l ongj i an g Admi ni st r at i ve Cadr e Col l ege of ol i t i cs And Law ( Sum No ．93) 《商 事 通 则 》 ： 以 商 人 为 逻 辑 起 点 ——以比较法为视角 童航 ( 中南财经政法大学法学院，武汉430074) 摘要 ：任何一个 国家法律的发展都有其独特 的文化内涵 。无论是 “民商合一”，还是 “民商分立”，商法都应该 选定一个逻辑起点，以商人、商行为或者企业为逻辑起点。基于我国商法的发展历史，基于商法本土化理论，通过 对德国商法和法 国商法所设定的逻辑起点的探讨，在假设 《商事通则》制定可能的前提下，我 国应选择以 “商人” 为逻辑起点，以此来构建我国的商法大厦 。 关键词：商人；商行为；商事通则；企业；商法本土化 中图分类号 ：DF03文献标志码：A文章编号：1008—7966( 20 11) 06—0077—04 业者是商人”，立法者是通过商行为来界定商人概念。该 一、引言 立法例的原 因在于法国特定的历史路径 。在中世纪的欧 洲，实行 “重商主义 ”最典型、最彻底的是法国，法国于15 当前，我 国商法学界掀起了一股 “《商事通则》热 ”，这 世纪下半叶就开始推行具有重商主义性质的政策，到了路 有其深厚的背景：这是基于市场经济的发展特别是加入 易十四时期，法国于1673年颁布了 《商事敕令》( Or don． WTO后的我国经济的发展变化；这是基于商法基础理论的 [ 1anc e du Commer ce ) 。这部敕令正式以制定法的形式取代 发展与突破 ；这是基于司法实践的不断积累。可是 ， 《商事 了自由贸易时代的商业惯例和商事习惯法，是欧洲最早的 通则》的制定是需要理论支撑的，而首要的理论问题是商 成文商事立法。这部敕令后来被认为是近代商事立法的起 法的逻辑起点为何 ，商人抑或商行为? 因此本文在假定 点。贯穿敕令始终的其实是商人主义，即以商人来界定商 《商事通则》必要性和可能性的前提下，探讨我国应当选择 行为 ，以此初步构建了商法大厦 。 何种逻辑起点，以及在此逻辑起点基础上如何改造商行为 但到了18世纪，封建专制制度严重阻碍法国资本主义 理论 ，从而构建我国的商法体系 。 的发展。于是 ，18世纪20年代至70年代，法 国发生了影 响巨大的启蒙运动，启蒙思想家提出了许多资产阶级法制 二、已有商法逻辑起点的观点及评析 ( 包括私法) 原则，如家庭成员自由原则、契约 自由原则、贸 易 自由原则、人人平等原则，主张所有权至高无上 ，取缔中 从商法的立法实践及学术研究中，商法的逻辑起点可 间组织以及民法的世俗化⋯ 。自然人的人格也普遍化、平 作如下分类：( I ) 以 “商行为”为逻辑起点—— 以法 国商法 等化 。 《人权宣言》第1条所规定的 “人们生来而且始终是 为代表 ，不强调商人概念在揭示商行为 中的地位和作用 ，而 自由的，在权利上是平等 的；社会的差别只可 以基于共 同的 是在 以任何人均有权从事商行为的思想指导下，以行为 目 利益”，便是这一原理的最好诠释。在法国