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国家担保责任视角下公私协力国家赔偿制度的构建 　　收稿日期：2013-09-09 　　基金项目：中国博士后科学基金第54批面上一等资助项目（2013M540201）；教育部人文社会科学研究资助项目“国家补充责任研究” （11YJA820003）；江苏省教育厅高校哲学社会科学研究基金资助项目“公私协力中私人主体的行政法研究”（2012SJB820005）；江苏大学高级人才基金资助项目“公私协力主体的行政法研究”（11JDG185）。 　　作者简介：邹焕聪（1974-），男，江西赣县人，江苏大学文法学院讲师，中国政法大学博士后流动站研究人员。 　　摘 要：公私协力的兴起，对我国法律制度构成巨大挑战。国家担保责任理论为人们分析公私协力法律问题提供了理论资源，同时也为设计公私协力国家赔偿制度奠定了理论基础。在构建相关制度进程中，应将国家担保责任理念落实到公私协力国家赔偿的全过程，实行公私协力的公共权力归责原则，同时在国家赔偿责任方式上应由公私部门进行责任分配，并从国家赔偿权行使程序上，着力把握好公私协力三面关系的法治要求。在国家担保责任视角下完善我国国家赔偿制度，有利于规范公私协力中的特殊权力与赔偿责任，促进公私协力的良性发展。 　　关键词：公私协力；国家担保责任；担保国家理论；国家赔偿 　　中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1008-7168（2013）06-0078-05 　　一、问题的缘起 作为公共部门与私人部门合作完成公共任务的新型话题，公私协力已在全球广泛展开。受全球化的影响，我国也在诸多公共事业领域进行了程度不等的民营化及公私协力改革。但是，国家真正全然放弃行政任务的“完全民营化”仍然属于少数，绝大多数的民营化方案采取游走在“单纯组织私法化”和“任务完全民营化”两个民营化光谱极点间的模式，例如公权力委托、行政助手、特许经营等模式，因而“任务部分私人化”（即公私协力）现已成为各国立法及实务最普遍采行的民营化模式[1]（pp.3-4）。尽管人们对“公私协力”概念有不同的界定，但它大体上是指公共部门（即国家或政府机关）与私人部门（纯粹意义上的私人、私人企业及组织等）合作完成公法任务或行政法任务的各种形态。公私协力可谓是在人们吸取自由放任时期的“市场失灵”和福利国家的“政府失灵”的教训之后，通过积极的思考和探索而形成的一种既能发挥政府部门的比较优势，又能发挥民间部门比较优势的、能够更加有效生产和提供公共产品和公共服务的新机制。可以说，公私协力为我们提供了“政府”与“民间”，或者说公共部门与私人部门合作完成公共事务的新愿景。但是，与公私协力日趋升温事实极不相称的是，公私协力的法律制度供给远远落后于相关实践。仅就作为公私协力的特许经营模式而言，我国对其国家赔偿制度只字未提。《市政公用事业特许经营管理办法》第29条规定：“主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”由此可见，该办法只对作为公共部门的主管机关或作为私人部门的被特许企业违反协议行为实现过错责任赔偿，而对可能造成第三人特别是广大公众的赔偿规定尚且缺失。本文关注的重点在于：如果第三人及广大公众遭受特许企业的侵害，那么他们是否只能对特许企业提起民事赔偿责任而对有关主管部门及国家无法追究有关责任？或者说，如果发生了特许经营侵权事件，国家或政府有关部门是否一律不再承担任何责任？如果承担责任，承担的是何种类型的责任？诸如此类的问题不仅进一步增加特许经营制度的民主化疑虑，而且也引发了对其他公私协力模式如公权力委托、行政助手等模式的正当性反思。然而，这样一个不容忽视的问题却被忽视了，无论是在我国最新修订的《国家赔偿法》，还是在上述特许经营的有关办法中，都无法找到解决国家或政府是否承担责任以及如何承担责任等一系列问题的法规依据。 　　与我国上述法制缺失不同的是，德国国家担保责任理论为人们分析公私协力法律问题提供了全新的理论资源，同时也为设计公私协力国家赔偿制度奠定了牢固的理论基础。诚如德国学者Ziekow所言，公私伙伴间之责任分担/共同，系指私人承担部分或全部之执行责任，而国家则应确保其合秩序之履行，此即为国家担保责任[2]。也就是说，国家担保责任，系指国家确保公任务由私部门顺利执行，或是特定公共福祉由私人部门实现的公法上义务。换言之，在公私协力中，国家虽然不再承担公共任务的履行责任，而将公共任务交由私人履行，但是应该确保私人履行公共任务时必须遵循法律的规定并合乎公共利益的方式进行。因此，在公私协力中，虽然国家的责任承担方式发生了改变，国家总体上转变为担保者的角色，但国家并没有完全免责，对于公私协力中损害造成的赔偿应当承担最终责任。不过，基于担保责任理念的改变，公私协力中国家赔偿约束有其特殊性。可以