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民商合一前见与私法理论悬疑 　　摘要：民商合一前见影响了私法理论研究，导致主体法中行为能力理论出现误置，导致为自然人主体量身打造的行为能力制度泛化到法人，并生搬硬套到商主体，捏造出商事行为能力；婚姻家庭法司法解释受到商法理念误导，以商业财产性质异化婚姻家庭财产，交易规则扭曲了家庭伦理规则；财产法范畴体系矛盾，物权与财产权范畴位序不当，所有与占有制度功能定位不准；财产运行机制中无因性理论出现误置，格式合同规制片面。民商合一前见模糊民事关系与商事关系，没有做到让民法制度规则遵循民法逻辑，让商法制度规则遵循商法逻辑，对于许多基本问题的理论解释缺乏说服力，制度设计缺乏针对性与有效性。 　　关键词：民商合一；私法；民法；商法 　　中图分类号：D913.99 文献标识码：A 　　20世纪初期制定的《瑞士民法典》将商法规则作为其中的一篇，形成了民商合一的立法体例。这种体例被民国时期的中国民法学界视为代表了民事立法发展的方向，在20世纪30年代围绕《中华民国民法典》立法体例的争论中，民商合一主张大获全胜，由此奠定了民商合一说在中国理论界的主流地位。一些学者坚持大民法观点，将民法泛化为私法，将商法矮化为民法的特别法，商法被合进民法，这是民商合一的基本意思。但民商合一见解并没有坚实的理论基础，只是依靠持有此说者的学术影响而处于霸权地位，形成影响民商法理论研究的前见。这种前见不但限制了商法理论的发展，导致了商法基础理论的缺失，也带来了民法理论的困扰。民商合一的理论预设迫使民法理论勉强解释其解释不了的问题，产生一些似是而非的学说，留下诸多理论悬疑。本文从考察近年中国私法理论界争议的热点问题出发，分析民法与商法界限不清带来的理论错位，进而展示民商合一前见的理论错误与实践危害。 　　一、主体法中行为能力理论出现误置 　　行为能力制度以自然人特质为基础，行为能力理论从自然人主体中抽象；一旦行为能力制度被上升为自然人和法人共有的主体能力制度之时，就难以自圆其说；商主体制度中难以容纳行为能力制度，商事行为能力纯属生搬硬套。 　　（一）行为能力制度为自然人量身打造 　　民法调整市民社会生活关系，自然人是民法的真正主体，其人格基础是生命体，其生理发育经过不同阶段，意志成熟存在不同状态，在民法上反映为无民事行为能力，限制民事行为能力和完全民事行为能力。1804年《法国民法典》确认了普遍的平等地位和独立人格，意思自治功能扩展，行为能力制度的基础被纯化为意思能力。如，《法国民法典》第一编“人”中，婚姻、收养、未成年、监护及解除亲权以及成年与受法律保护的成年人相关章节；第二编“财产权及所有权的限制”和第三编“取得财产权的各种方法”中，有关于行为能力的规定。意思能力是指行为人理解自己行为社会后果和控制自己行为的能力，属于自然人主体属性内部的因素，是主体的自然属性，自然人会因为其身体机能导致意思能力不全。在德国法中，“行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或被代理人所为的能产生法律后果的行为的能力。法律只承认具备一定最低程度判断力的人具有行为能力”[1]。各国民法中规定的行为能力一般都与年龄、智力、精神状况等个人因素相关，意思能力是确定行为能力状况的关键因素。民法中行为能力的制度功能是：其一，实现意思自治。民事法律关系主要通过法律行为形成，法律行为是意思自治的实现形式，行为受到人们的主观意志支配，行为能力是意思能力的民法表现形式。其二，维护交易安全。民法依据不同自然人之间的行为能力差异设置不同资格，据以区别不同自然人的法律行为效果以维护交易安全。其三，实现主体地位实质平等。权利能力的设定从法律上超越了所有的差别，实现了形式平等；行为能力通过区别对待，在一定程度上考虑了实质平等的要求[2]。 　　（二）法人行为能力是自然人行为能力泛化 　　在交易关系中，“谋取更多利益”推动人们不断优化经营组织，形成各种企业，成为人们日常生活中打交道的基本对象。为了便利交易，从技术上将这个组织视为单一体，赋予其独立人格，享有权利、承担义务，成为民法直接规制的对象――法人。以瑞士民法为代表的国家明确承认法人具有行为能力，《瑞士民法典》第54条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力”[3]。我国《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”在民法理论上，运用人格和权利能力、行为能力等制度来解释法人的主体地位，行为能力制度理论就被运用于法人。一般认为，法人的行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭，这样，法人从“拟人化到真人化”，只有“真人”才具备的行为能力制度被生硬地填进法人制度。“法人实在说”代表人物基尔克认为，“由人组成的团体是一个实实在在的组织体，它在法律上的人格是团