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海瑞定理的生成与演化 　　〔摘要〕 根据海瑞定理，在处理疑案时，应力争将预期错判损失与证明成本之和最小化，并严格按照符合社会强势观念的预设规则执法以降低当事人不服判决造成的成本，而现代司法制度中的证明责任制度正是海瑞定理在制度层面上的建构与拓展。 　　〔关键词〕 海瑞定理；疑案判决；成本最小化；证明责任 　　〔中图分类号〕 D9 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-2689（2012）01-0084-05 　　事实真伪不明的疑案是法官经常面临的挑战，但法官并不能因此而拒绝裁判。正如埃尔曼所指出的：“任何法律秩序都不能容忍有责任的审判员拒绝审判，因为这种拒绝将使未解决的冲突变成公开的对抗。”[1]（139）苏力（2006）从法经济学视角对明朝万历年间的行政官员海瑞处理疑案的司法理念和办案经验进行了解读，并将其总结和归纳为“海瑞定理”。[2]在此基础上，桑本谦（2008）从技术和制度两个层面对该定理进行了补充和延伸，抽象出疑案判决中应当遵循的经济学逻辑。[3] 　　一、苏力对海瑞定理的论述 　　海瑞主张对所有案件，无论事大事小，都必须以是非曲直为基础依法处理，坚决反对“和稀泥”。海瑞指出，“问之识者，多说是词讼作四六分问，方得息讼。谓与原告以六分理，亦必与被告以四分。与原告以六分罪，亦必与被告以四分。二人曲直不甚相远，可免愤激再讼。然此虽止讼于一时，实动争讼于后。理曲健讼之人得一半直，缠得被诬人得一半罪，彼心快于是矣。下人揣知上人意向，讼繁兴矣。……可畏讼而含糊解之乎？君子之于天下曲曲直直，自有正理。四六之说，乡愿之道，兴讼启争，不可行也。”[4]（117）在解释为何不可“和稀泥”时，海瑞认为这样做会“兴讼启争，不可行也。”无疑，这表明他已经注意到了司法制度和司法判例对民众的激励作用，影响后者在未来的行为选择。由于“下人揣知上人意向”，“和稀泥”的做法容易导致“理曲健讼之人得一半直，缠得被诬人得一半罪”，可能诱发很多理曲健讼之人提起欺诈性诉讼。有鉴于此，海瑞认为审案时必须要“两造具备，五听三讯”，依照案情是非曲直严格执法。苏力指出，海瑞“基于对制度与人的互动博弈之理解，一种手段目的理性的或功利或效用主义的论证，得出一个结果完全符合我们的道德直觉的一般命题：只有公正的司法才会真有效率。”他将其抽象为海瑞定理I：“始终如一地依法公正裁判会减少机会型诉讼。”[2]（117） 　　但是，海瑞在司法实践中又注意到，“两造具备，五听三讯，狱情亦非难明也。然民伪日滋，厚貌深情，其变千状，昭明者十之六七，两可难决亦十而二三也。二三之难不能两舍，将若之何？”[4]（117）对于“双方的证据和论证难分高下，无论判决何方胜诉，法理上都不为错”[2]（118）的两可案件，海瑞认为应采取差别保护原则。“窃谓凡讼之可疑者，与其曲兄，宁曲其弟；与其曲叔伯，宁曲其侄；与其曲贫民，宁曲富民；与其曲愚直，宁曲刁顽。事在争产业，与其曲小民，宁曲乡宦，以救弊也。（乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。）事在争言貌，与其曲乡宦，宁曲小民，以存体也。（乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。若乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体论。”[4]（117）苏力将海瑞所言的“产业”和“言貌”在概念上分别置换为经济资产和“文化资产”（文化资 　　本）[5]（202）并将海瑞的做法归纳为海瑞定理Ⅱ：“在经济资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人；以及文化资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。”实际上，海瑞定理Ⅱ包括了“经济资产上弱势保护原则”（定理ⅡA）和“文化资产上强势保护原则”（定理ⅡB）两个规 　　则。[2]（118） 　　在解释海瑞定理ⅡA时，苏力指出，“由于双方各自拥有的经济以及其他资产不同，因此这一两可财产之不同配置和使用对个人会有不同的效用，对以个人效用测度的整个社会的财富总量就会有影响。如果双方各自的财富总量不同，那么两可之产权的不同配置就一定会导致以效用测度的社会财富总量的不同。”由于是两可案件，无论将争议资产判给谁都满足法律公正的要求，所以在这种情况下“法官应当从一种相对客观的（合乎情理的）视角选择将两可产权配置给对其可能有最大边际效用的一方，即财富较少的一方。”因为这样做“无论对个人或是社会，从效用的角度来看，都是最有效率的财富配置。”[2]（119）此外，对财富较多一方的剥夺所造成的边际损害低于对财富较少一方的剥夺所造成的边际损害，因此，将争议资产配置给财富较少一方引起上诉的可能性更低。“若是将由此而节省的司法裁判费用以及当事人为司法支付的费用都纳入考量，我们会发现，定理ⅡA进一步降低了有效配置这一两可权益的社会成本。”[2]（119） 　　紧接着，苏力又给出了海瑞定理Ⅱ