犯罪论对刑法典的形塑作用.docVIP

犯罪论对刑法典的形塑作用 　　[摘要]刑法典与犯罪论体系的关系是犯罪论体系论争的一个前提性问题。对此，主张“维持论”的学者提出了“刑法典对犯罪论具有制约关系”的命题。通过对德国犯罪论与刑法典关系史的考察，可以看出，无论是构成要件、违法性还是罪责，都不是德国刑法典的产物，而是德国刑法学者智慧的产物。更为重要的是，阶层犯罪论体系的这些基本概念，通过在刑法学界形成共识之后，形塑了德国刑法典的发展。我国犯罪论体系的建构不应拘泥于刑法典本身的规定，因此引入德国阶层犯罪论体系并不存在障碍。 　　[关键词]刑法典；犯罪论；阶层体系；制约；形塑 　　一、问题的提出 　　近年来，随着对德日阶层犯罪论体系研究的不断深入，我国一些学者开始对作为通说的四要件犯罪构成体系的诸多弊端进行反思，并主张在我国直接引入德日的阶层犯罪论体系。目前，在我国刑法学界，在通说的四要件犯罪构成体系与阶层犯罪论体系之间已经形成了“维持论”与“重构论”两种基本立场的对立。从“维持论”与“重构论”最初的争论来看，学者们的争论焦点基本上都是立足于两种不同理论体系本身的优缺点，并没有探讨刑法规范即刑法典与犯罪论之间的关系。应当指出，相对于哪一种犯罪论体系更为合理这一问题而言，刑法典与犯罪论之间的关系更是一个前提性的问题。 　　值得注意的是，基于“维持论”的立场，学者指出“犯罪构成理论首先必须与规范的构成要件尽量保持一致性”，并认为我国的诸多刑法规范与德日犯罪论体系之间存在根本的冲突，因此移植德日犯罪论体系并不可取。而另一学者则指出一国刑法典对犯罪的规制方式及内容设定，在很大程度上便已决定了该国学者对犯罪论体系该如何构造，“在较为纯粹的刑法解释学意义上，犯罪论之体系构造必须服从并服务于刑法典的体系”。但问题是，犯罪论体系是否真的，必须首先受到刑法典的制约呢？本文试图通过对德国阶层犯罪论体系与刑法典之间关系史的梳理来对上述学者观点作出部分回应。 　　二、构成要件的发展史 　　当今德国犯罪论的通说是三阶层体系，即认为犯罪是符合构成要件、违法且有罪责的行为。因此，行为是否符合构成要件，乃是犯罪审查结构的第一个环节和步骤。如果行为不符合构成要件，就无需继续审查其是否违法以及是否有罪责。在这个意义上，对于阶层犯罪论体系而言，构成要件概念具有基石性的地位。但是，从构成要件的历史来看，其最初不仅不是一个刑法典上明文规定的概念，而且甚至不是一个刑法概念，而是从诉讼法中发展出来的概念。从语词的沿革上考察，“构成要件”最初来自于中世纪意大利的纠问程序中所使用的“犯罪的确证”一词。之后，1581年由意大利刑法学家法利那休斯又在犯罪的确证一词基础上引申出“犯罪事实”概念，1796年由德国刑法学者克莱因（Klein）译成德语“构成要件”一词，但是当时仍然是诉讼法意义上的概念。在实体上确立“构成要件”概念之地位的是德国刑法学者费尔巴哈，而将“构成要件”理论发扬光大的是德国刑法学者贝林。 　　（一）费尔巴哈的构成要件理论与《德意志帝国刑法典》 　　在实体法的意义上使用“构成要件”概念，源自德国刑法学者费尔巴哈。费尔巴哈主张心理强制说，首倡罪刑法定主义，并明确地将构成要件作为刑法学上的概念来使用。他将犯罪成立要件称为适用刑法的法律可能性，亦即惩处刑罚的根据，或者称为绝对的可罚性根据。而绝对的可罚性根据又分为客观的绝对可罚性根据与主观的绝对可罚性根据。因为客观的绝对可罚性根据对应于不法，因而对于构成要件的观念只能到客观的绝对可罚性根据中去寻找。费尔巴哈指出，可罚性的客观根据在于，第一，存在受到刑法规定的刑罚威慑的犯罪事实；第二，未被刑法规定为犯罪的行为，没有可罚性。只有具备行为概念的特征、法律将刑罚作为其法律后果的行为，才可能被规定在刑法中。特定行为特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件（der Tatbestand des Verbrechens：corpusdelicti）。因此，客观的可罚性取决于犯罪构成要件是否存在，而具体法律的适用则取决于拟适用法律已将其作为法律后果的条件加以规定的构成要件的特定事实。由此可见，在费尔巴哈看来，构成要件具有客观性，不包含主观的要素。但另一方面，应当注意到的是，在例外的情况下，费尔巴哈也将违法行为的特定的主观（存在于犯罪人的内心）根据也列为构成要件的要素。这里的违法行为的特定的主观根据，是指（1）特定的意图（目的）（2）特定的意思决定的种类。在这个意义上，我们可以说费尔巴哈的构成要件理论中存在着一些自相矛盾之处，反映出当时构成要件观念的不成熟。 　　费尔巴哈的构成要件理论对德国刑事立法的影响是显而易见的。在费尔巴哈起草的1813年《巴伐利亚王国刑法典》中，虽然还没有明确地采用“构成要件”（Tatbestand）这一术