1认真对待民意——民意进入司法的法理学思考.pdfVIP

性冲突则使被移植的法律制度的外观和内涵在司法实践中变得分离：一方面，这 些法律制度的外观具有强烈的符号化功能，它们的存在意味着中国已经建构了非 常类似于西方的法律制度体系：另一方面，在司法实践中这些法律制度的内涵通 过各种非正式的司法运作方式被重新建构，以满足本土的政治、社会和组织秩序 的多元的合法性要求。这种分离实际上是现代民族国家与中国传统社会之间的断 裂以及理性化、专门化的司法系统与人民的传统观念之间的巨大张力的一个后 果。然而，离开传统、民意、民情，仅仅依靠国家法律体制的完善、自上而下的 司法改革来促进法治的实现是否可能?上述思想家的著名论断已经给我们提供 了答案：法律和司法制度应当最大限度地承载中国社会的民情、民意! 第一章 民意及其与司法的距离 第一节民意的概念 民意作为一个概念在中国出现很早，庄子曾说：“上法圆天以顺三光，下法 方地以顺四时，中和民意以安四乡。”3从字面的解释来看，“民众的意愿”是贯 穿其中的基本意思。可是，对民意这一概念比较广泛地使用却始于西方国家。在 18世纪的法国，卢梭首次提出了公众意见(Opinionpublique)的概念。在英 语系国家，公众意见(publicopinion)一词出现于1781年，这是据《牛津英 语大辞典》介绍的英文最早出处。进入20世纪，随着民意调查或民意测验的推 广，社会学、社会心理学和政治学等更多地渗入到民意研究中，并从不同的角度 来阐释其关于民意的基本观念：政治学者和历史学者倾向于强调民意在政府决策 过程的角色，格外关心民意对政府决策的影响；心理学者则重视公众意见表达的 心理过程；社会学者的观点是，假如没有关心问题的公众成员的彼此讨论，互通 信息，就不会产生民意。这种角度上的差异使得西方学者依据不完全相同的事实 来解析民意现象成为可能，其对民意概念的定义亦产生了很大分歧。例如，1799 年，德国哲学家加尔夫(ChristianGarve)给民意下的定义是：“民意，是一个 国家的大多数公民，每人反省或实际了解某件事所得到的判断后，许多人的公 识。”41937年，社会心理学家雅尔保(FloydH·A1lport)在《民意季刊》g,JT『J 号上发表“迈向民意科学”一文认为，民意是个人可随时表达自己的意见，或被 要求表达自己的意见，来赞成或反对具有普遍重要性的特定状况、人、计划等， 并表现出人数、强度和稳定性的比率。他还认为，民意是许多个人的行为或表达 的言辞，它是为一些众所周知的目标或情境所激起和引导的，其所涉及的态度与 意见，是表达出来的，或至少是许多个人准各要表达的。而我国则有学者认为， 民意又可称民心、公意，是社会上大多数成员对与其相关的公共事物或现象所持 有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。5在意见的表达上，他认为字词、 口语的、印写的，是表达意见的最普通形式。有时候，手势，如握紧拳头、高举 3王先谦：《庄子集注》，上海书店1987年版，第86页。 4转引自王来华林竹毕宏音：《对舆情民意和舆论三概念异同的初步辨析》，载《新视野》2004年第5期 65页 5喻国明著：《解构民意》，华夏出版社2001年版，第9页 手臂，或来自群众的嘘声，都足以表达愤怒、尊敬、蔑视的态度。杜伯(Leonard 他认为人们对一项问题的态度如果不表达出来，即为内在民意。潜隐的意见，指 的是人们对于一项问题的态度尚未形成之时，或该问题尚不足以影响态度之时的 意见。潜隐意见是“潜在民意(Potentialpublicopinion)。潜隐民意如果意 味多数态度或预存立场，终究会形成一项问题的意见，那就具有重要性。另外， 还有一些影响较大的民意定义，如：民意是针对一般或民间重要性的问题，经过 意识的、理性的公众讨论以后达到的社会判断；民意指的是同属于各个社会团体 的个人对问题的态度；民意是政府以外的人们，对全国关心的事物自由公开表达 的意见，且这些人要求它们的意见有影响，决定政府行动、人事或结构的权利； 民意被认为是在特殊时刻，对引起人们兴趣的问题，存在于特殊人们的观点和情 怀；民意，乃是团体中的一群个人，在经过思想交流之后，对某一事件所汇集的 各种意见。民意不代表每一个人的每一项意见。它只是在一特定的时空以及团体 之内，就某项共同相关的事务，反映出团体内各种不同的意见；民意指的是政府 发现要谨慎注意的许多私人意见。6关于民意的特点，美国学者詹姆斯·M·伯恩 斯等人认为，“民意并不是一个坚实的整体，而是一些观点、态度的松散而复杂 的结合，它具有不稳定性、流动性、强烈性、潜在性、约致性或两极分化的性质， 而这些都受人们对于意见，对于他们