《大清新刑律》颁布暨罪刑法定原则引入中国百年祭——罪刑法定原则的本土转换.pdfVIP

法学2010年第 1期 《大清新刑律》颁布 暨罪刑法定原则引入中国百年祭 【编者按】2009年 11月中旬，北京大学陈兴良教授送来一篇 《大清新刑律颁布暨罪刑 法定主义引入中国百年祭》的文章。文章指出，《大清新刑律》 颁布即将一百周年，也是罪刑法 定原则引入中国一百周年。《大清新刑律》虽然未及实施，清王朝即告覆灭。但其是 中国第一部 近代意义上的刑法典，明证之一就是规定了罪刑法定原则。因此，《大清新刑律》的颁布是中国近 代刑法的肇始之标志，也是中国近代刑法学的发端之先河。 本刊认为，这是一个十分值得纪念的事件。如果要追溯中国现代法制的开端，1908年当之 无愧的 “原点”，这一年出台了钦《定宪法大纲》——中国历史上第一部具有宪法意义的法律文件； 如果更进一步，追问中国现代刑事法治的起点的话，则 目光当然地定格在 《大清新刑律》。 《大清 新刑律》的历史地位现在恐怕早已盖棺定论，人们 自然会对其作出各种各样的评价。从一名刑法 研究者的角度而言，它最摄人心魄的地方恐怕还是首次以法律条文的形式明确确立 了罪刑法定 原则。从这以后，无论立法者尊崇也罢、抨击也罢，无论司法者维护也罢、漠视也罢，罪刑法定原 则就成为中国刑事法治进程中避不开的坎儿，绕不过去的湾儿。在 20世纪，中国先后颁布了6 部刑法典，除 1979年 《刑法》以外，其他 5部刑法都规定了罪刑法定原则，这是值得欣慰的。当 然，透过法条的表象，直面罪刑法定原则在现实社会 中的命运，这才是最为重要的。新 中国1979 年 《刑法》中没有规定罪刑法定原则，而是在第79条规定了类推。1997年 《刑法》则写入了罪刑法 定并成为刑法首要的基本原则，同时废除了类推。然而现实司法实践中还存在着诸多的曲解、违 背和忽视罪刑法定原则的情况。罪刑法定要真正成为一项司法基本原则，罪刑法定主义要真正 深入人,22，还有很长的一段路程要走。 为此，适逢 《大清新刑律》颁布近一百年暨罪刑法定原则引入中国近一百年之际，本刊征求了 陈兴良教授 的同意 ，特地 以此为题 ，组织 了本专题 ，以期发凡振弊，缅怀罪刑法定原则的最初设 定，推进罪刑法定原则进一步贯彻 。 * 《大清新刑律》系宣统二年(1910年)十二月二十五日颁布，公历为 1911年 1月25日。 3 罪刑法定原则的本土转换 ●陈兴 良 一 、 罪刑法定原则的艰难突围 罪刑法定主义对于我国刑法来说，完全是舶来品。我国古代刑法中，存在 “断罪引律条”的规 定，同时又存在 “断罪无正文”者得 “比附援引”的规定，此外还有 “违令”、“不应为”等完全空 白的 罪状 。对此，我国学者指出：从“ 断‘罪无正条 ’到 断‘罪引律令’，再到 违‘令 ’、不‘应为’，有一个问 题 自然无法避免，那就是传统中国是否存在罪刑法定?以现代法的视角观之，断‘罪引律令’的确 存在法定主义的特征，而 比‘附援引’则不可否认具有类推的性质，违‘令 ’、不‘应为’显然也不符 合罪刑法定构成要件明确性的基本要求，以此观之，传统法之内在逻辑，似乎存在某种吊诡。”① 我国学者将 “断罪引律令”归纳为 援“法定罪”原则，认为这是我国古代刑法中的罪刑法定主义。② 我国著名刑法学家蔡枢衡则对以下两种罪刑法定主义加以区分：一种是限制官吏强调君权的罪 刑法定主义，另一种是限制统治者强调民权的罪刑法定主义，指出：“这个罪刑法定主义(指 《大清 新刑律》第 l0条——引者注)实是近代民主和法治思想在刑法上的表现。过去的罪刑法定主义， 都是对官吏强调君权，这次的罪刑法定主义，却是破天荒第一次对君和官强调民权。刑法是立法 机关经过一定程序制定的法律，不再是统治者恣意的命令，实际上成了保护犯人的大宪章。”④ 以上论述把中国古代 “断罪引律令”的规定视为罪刑法定主义，只不过不是现代刑法意义上的罪 刑法定主义。作如上区分，当然是完全正确的。但将 “断罪引律令”的规定称为罪刑法定主义，还 是多少亵渎了罪刑法定主义这一命题。实际上，在 “断罪无正条”情况下的 “比附援引”与 “断罪引 律令”之间，根本不存在内在矛盾，甚至外在矛盾都不存在。因为无论是 “断罪有正条”还是 “断罪 无正条”，这两种情况都是 “断罪”，