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=蚕no茎oinI．1I=l蚕I-o茎oI_卜=卜 【法学文化的理论探讨】 我国主体性法律形式之变迁 谢冬慧 [摘 要]法律形式是规范法律内容的重要渊源，它随着历史的发展和社会的转型而发生相应的变迁，在我 国古代社会，主体性法律形式——刑、法、律三者都有法律的含义，其前后有一个发展演变的进化过程。到了近 代社会，随着清末修律 ，法律形式发生了重大转型，现代意义的法问世。如今的全球化时代，东西方法律形式 日 渐趋同。 [关键词]法律形式；法律发展；社会变迁 [作者简介]谢冬慧，1969年生，法学博士，南京审计学院法学院教授(江苏 南京211815)，中国人民大学法 学院博士后流动站在站人员(北京 100872)。 [中图分类号)D909．2 [文献标识码]A [文章编号]1001—6198(2010)01—0052—04 法律形式，英文表述为 legalform或者formof 内容。统治阶级总是根据历史条件的变迁和具体 law。学界对法律形式有多种理解，通说认为，法律 实际，采用最适合于表现本阶级整体意志的法的形 形式又称法律渊源，是法律规范的表现形式。中国 式，以求得最佳的统治秩序。”[2] 法律历经数千年发展，法律形式也发生了一定程度 中国自夏朝开始步入 “有法”的社会，法律形 的变迁。仔细考察，不难发现：我国古代社会主体 式也开始形成。据叶孝信先生考证，夏朝的法律形 性法律形式——刑、法、律三者都有法律的含义，而 式主要有两种：一是王命，假借天意发布的王命是 且其前后有一个演变进化的过程。到了近代社会， 夏朝法律的主要形式；二是禹刑，夏朝法律的总称， 随着清末修律，法律形式发生了重大转型，初步形 实际上是禹的后继者们根据氏族晚期习俗陆续积 成了六法体系。整个民国时期，仍以六法作为主体 累的习惯法 [3]纵然王命具有最高的法律效力， 性法律形式。全球化时代，随着东西方法律融合的 但是在社会生活中起主导作用的行为规范是禹刑。 加强，法律形式的趋同化也 日渐明显。 并且夏朝出现了 “不孝罪”，“五刑之属三千，罪莫 大于不孝”，表明当时的刑法是维护尊老敬老传统 一 、 法律形式的原初状态——刑 的重要手段。不难判断，在夏朝，无论是刑事犯罪， 在古代中国的法律概念体系中，刑与法同义， 还是家庭纠纷统统以刑法作为处理的依据，法律的 刑即是法，法即是刑。东汉许慎所著 《说文解字》 野蛮性与残酷性可见一斑。 一 书也将 法‘‘”解释为 “刑”。氏族晚期，刑作为经 到了商朝，法律的发展在形式上也有所体现。 常性的威慑、处罚和镇压的暴力手段应运而生。它 总体上，商朝法律形式包括王命、礼、刑三种。王命 起初用以处置怀有敌意的被征服者和俘虏，随后也 包括商王发布的具有军事性质的命令、具有政治性 用以对付氏族内部成员。从夏朝开始直至战国商 质的文告以及商王对臣民的训令。礼是在夏礼的 鞅变法前，一般将 “法”称为 “刑”，这段时期的法律 基础上继承发展而成的，告诫人们不要做或不能做 形式以刑为主体，称之为刑时代，它是中国古代社 的事情。除了王命和礼以外，最主要的是刑，包括 会前期法律残酷性的体现。 商朝法律的总称 《汤刑》以及单行法规 《弃灰之 “每个法律变化都是独特的历史事件。”【1]作 法》。 《汤刑》规定了古老的五刑，即墨、劓、刖、宫、 为社会历史现象，法是在一定条件下产生和发展 大辟，实为肉刑和死刑的形式。 《弃灰之法》相