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论出资额转让协议未批准阶段的法律责任 刘向林 摘要我国现有法律将出资额转让协议未批准阶段的法律责任认定为缔约 过失责任。这样的制度设计不仅与缔约过失责任的通说存有出入，也无法有效地 维护诚信当事人的利益。出资额转让审批制度的规范目的在于维护国家利益、社 会公共利益。从该规范目的实现出发，结合出资额的财产属性，我们完全可以将 出资额转让协议未批准阶段的责任归属于违约责任。未经审批仅仅导致出资额权 属不发生变动，并不影响协议本身的效力。这种制度设计更能有效地实现审批规 范之目的，解决现有制度设计带来的种种弊端和困惑。 关键词 出资额转让 审批 规范目的 目标公司 一、协议未批准阶段责任性质制度设计的反思 在相当长的时期内，我国合同法对于合同效力采取二分法：要么有效，要么 无效。对于需要行政审批的合同，最高人民法院早在1987年作出的《关于适用 (涉外经济合同法)若干问题的解答》中就明确规定，我国法律和行政法规规定 应当由国家主管机关批准成立的合同未经批准的，应当认定无效。1997年外经 贸法发第267号《外商投资企业投资者股权变更若干规定》第3条规定：“企业 投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登 记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”2001年《中外合资经 营企业法实施条例》第20条第4款也规定，未经审批的股权转让行为无效。 对于以批准为生效要件的合同，在其尚未完成批准手续时，贸然认定为无效， 显然忽略了此类合同可能存在着多种发展前途的事实，不利于保护当事人的合法 权益，鼓励和促使交易活动。故，1999年的合同法司法解释(一)第九条规定， 法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效， 在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等 手续的，人民法院应当认定该合同未生效。最高人民法院于2005年《第二次全 国涉外商事海事审判工作会议纪要》中也明确指出，中外合资经营企业合同应当 报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手 续的，人民法院应当认定该合同未生效。所谓未生效，顾名思义，就是协议未发 生法律效力，未生效不是无效，未生效是协议的状况，无效是对协议的定性。 与此变化相适应，产生了协议未批准阶段的责任问题。所谓协议未批准阶段的 责任，就是指协议成立至生效或未生效这一时期协议主体承担的法律责任。 对于协议未批准阶段责任的性质，目前主要有三种不同观点，分别是缔约过失 责任、期前违约责任及效力过失责任。2从最高人民法院相关司法解释和会议纪要看， 最高人民法院倾向于第一种观点，将协议未批准阶段的责任认定为缔约过失责任。 早在1999年，合同法司法解释(一)第九条将未办理批准手续的合同认定为未 生效后，有学者就指出，对于此类合同，人民法院可以按照缔约过失原则追究该当 事人的民事责任，但不宜认定该当事人违约由其承担违约责任。3 最高人民法院在2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中也明 确规定，由于合同未生效造成的损失，应当判令有过错的一方向另一方承担损害赔 偿责任；双方都有过错的，应当根据过错大小判令双方承担相应的民事责任。 2009年，针对在合同成立后，负有办理批准或者登记手续的一方当事人故意不 去或者拖延办理批准或者登记手续，致使合同不能生效的情形，最高人民法院颁布 了《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》。根据该解释第 八条的规定，协议成立而未生效的法律责任为缔约过失责任。其主要理由是，由于 合同未生效，不能按照合同要求承担违约责任，只能按照缔约过失的规定，列为合 同法第42条规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，要求不办理审批手续的当事 人承担缔约过失责任。4 1我国有学者认为，此种规定的法律意义体现在两个方面：第一，表现国家对某些合同的特别关注， 体现了国家干预原则；第二，属延缓合同生效的消极要件，合同一般自依法成立时生效，但某些合 同则须具备一定条件才生效，这些条件就是合同生效的消极要件。参见，潘福仁主编，股权转让纠 纷，法律出版社，2007年版，79页。作者认为，如果未生效之规范设计不能有效地实现国家干预之 目的，当然可以运用目的限缩性解释的方法，作出更为合理的解释。 。这里所讲的效力过失责任，是指合同成立后至合同生效前一方当事人